国内股东代表诉讼研究：一个文献综述（上篇）

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2005年，我国在《公司法》中正式导入股东代表诉讼制度，作为事前防范公司内部人错误行为，事后保护公司及少数派股东的手段，对于改善我国的公司治理发挥了积极作用。本文基于国内1995年-2015年涉及股东代表诉讼的主要研究文献，从时间及构成要素角度展开纵向与横向综述，并从研究成果数量、内容及方法上进行述评。最后，指出了现有研究文献的不足，如对一些具体制度仍有待深入研究，司法判例的挖掘与定量分析方法的运用仍然不够等。原本拟将此文作为博士后出站报告的国内文献考察部分，但经与导师赵旭东教授商议，而将出站报告改为其他研究方向，为此，暂时放弃对股东代表诉讼的研究。现刊出此文，以飨读者！
一、引言
股东代表诉讼，理论上也有学者称为“股东派生诉讼”，源于19世纪中期，英国Foss vs.Harbottle案中所确立的“Harbottle规则”，后在美国得以发达，进而逐渐在德国、法国、日本等大陆法系国家传播开来。作为事前防范公司内部人错误行为，事后保护公司及少数派股东的救济措施，股东代表诉讼对于完善公司治理起着重要作用。在2005年我国《公司法》正式导入这一制度之前，我国学者就对此制度进行了不少研究，并极力呼吁我国建立此制度以保护股东权利。在2005年《公司法》修改后，我国正式导入此制度，而且在一定程度上，我国对股东代表诉讼制度的改革“走的更远”。制度的正式确立，司法实践的展开，极大地推动了理论研究的蓬勃发展。对CNKI期刊库发表的论文数量统计，从1995年至2015年，我国期刊发表的涉及“股东代表诉讼”、“股东派生诉讼”的论文多达619篇，且数量还在不断的增长(注：近年我国也有不少优秀专著对股东代表诉讼进行探讨，其代表作：李小宁《公司法视角下的股东代表诉讼:对英国、美国、德国和中国的比较研究》，法律出版社2009年；陈南男《股东诉讼制度研究》，知识产权出版社2013年；王丹《公司派生诉讼论：理论基础与制度构造》，中国法制出版社2012年；施天涛《公司法论（第三章）》，法律出版社2006年等，本文适当引用）。因此，为考察我国股东代表诉讼的研究现状，归纳研究文献所呈现的特点及为下一步研究指明方向，本文试图对这些文献展开综述。本文考察的文献范围主要以我国学者公开发表的研究论文为主，不包含外国文献及其译文。对外国文献的综述，将另文进行。本文在结构安排上，分为四个部分：第一部分为引言；第二部分以2005年修改《公司法》的时间为界展开纵向综述；第三部分以构成股东代表诉讼的程序与实体要素展开的横向综述；最后一部分为文献述评，该部分在归纳现有文献研究特点的基础上，指出现有研究的不足。
二、纵向综述：以2005年《公司法》修改为界划分为两个阶段
以时间维度来展开综述，可按2005年《公司法》修改为界，将股东代表诉讼的研究文献划分为两个阶段，即2005年《公司法》修改之前与之后，这两个阶段的研究重点各不相同。
（一）2005年之前的研究文献综述
在2005年《公司法》修改之前，这些文献关注的焦点：首先，论证我国引入股东代表诉讼的合理性，为我国《公司法》全面导入股东代表诉讼“鼓与呼”，此类文献在《公司法》修改前三年逐渐增加。其次，介绍国外关于股东代表诉讼的基本做法，并结合我国实际情况初步给出相应的制度构建。这些文献主要包括时永才（1994），刘培锋、任玉（1996），陈朝阳（2000），谢志洪、陈明添（2001），胡鸿高、张小奇（2001），万勇（2001），张国平（2002），黄辉（2002），石少侠（2002），赵旭东（2003），梁上上（2003），胡滨、曹顺明（2004），周细波、伍芬艳（2004），赵许明（2005）。其中尤其值得关注的是陈朝阳（2000），胡鸿高、张小奇（2001），黄辉（2002），石少侠（2002），梁上上（2003），胡滨、曹顺明（2004）等发表的文章。
1.对我国应该导入股东代表诉讼制度的合理性论证
对于是否应该在我国导入股东代表诉讼制度，学者主要从对我国原《公司法》第111条的缺陷，股东权利的保障及司法实践的要求中寻找立论基础。
首先，原《公司法》第111条缺陷展开论述。时永才（1994），刘培锋、任玉（1996）较早地认识到原《公司法》第111条的缺陷，认为尽管我国原《公司法》第111条旨在保护股东合法权益，但该条存在诉讼标的、诉讼理由、诉讼当事人、诉讼时效确定方面的缺陷，使这一条不能发挥实际作用。他们针对这些缺陷，提出了相应的补救措施。
其次，从现代公司所有权与经营权分离的视角加以论证。石少侠（2002），赵旭东（2003），周细波、伍芬艳（2004），赵许明（2005）从现代公司所有权与经营权分离的视角，认为赋予股东诉权是适应“所有与经营相分离” 而产生的一项重要的公司法律制度, 它在公司法的发展史上具有划时代的重要意义。股东诉权的取得, 一方面表明了股东与公司的密切联系, 公司的资本是由股东的出资构成的, 股东不可能对由自己的出资所构成的公司资本的运营漠不关心； 另一方面也表明即使是在董事会权力中心主义的情形下, 也不能漠视股东的权利, 公司内部主体的权力必须受到制约和制衡。因此，为发挥股东在公司治理中的监督作用, 公司法应当增设股东代表诉讼制度。
胡滨、曹顺明（2004）认为，股东代表诉讼系法律规则的异态，并从公司的非自然性及作为权利主体的非终极性，权利社会化思潮的兴起及立法理念的转变，民主现代化与多数原则下的少数人保护等三个方面论证了股东代表诉讼的理论基础，并提出了保护少数股东权利，公司自治与国家干预相平衡， 鼓励正当诉讼与防止投机诉讼相协调，借鉴国外先进经验与协调国内法律体系相兼顾的四个立法原则。
最后，从上市公司股东权利保护角度加以论证。学者普遍认为，在我国证券市场中，以行政手段为主保护股东权利的方式限制了证券市场的发展，不利于股东采用替代性手段来监督上市公司的行为，因此，为完善上市公司股东的权利救济，应该建立与完善包括股东代表诉讼在内的股东诉讼制度（胡鸿高、张小奇，2001；万勇，2001；梁上上，2003）。
在这一系研究中，胡鸿高、张小奇（2001）主持的《上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究》报告，对在证券市场中导入股东代表诉讼制度尤为典型，他们认为，股东诉讼可以（1）弥补我国当前公司治理结构的不足, 为平衡制约董事会权利开辟一条新渠道, 从公司治理结构外部提供一个及时的监控体制。（2 ）保护中小股东权益, 在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下, 为中小股东提供一个充分保护自己的手段, 使其通过外部的司法救济, 而且是可以获得经济补偿的民事救济, 弥补公司遭受的损失, 同时也就维护了自己的合法权益。（3）有利于避免重复诉讼, 减轻法院的负担。
2.对股东代表诉讼的初步构建
在2005年之前，学者们不仅论证了在我国导入股东代表诉讼的合理性，还在借鉴国外立法经验的基础上，结合我国的实际，对如何在我国合理地导入此制度作了初步的制度构建。由于当时的股东代表诉讼还没有立法，因此，学者们的探讨更多地借鉴了国外，尤其是英美国家的立法经验。鉴于本综述第三部分将探讨股东代表诉讼的程序与实体要素问题，为避免引起重复，在此仅做简单的探讨。
陈朝阳（2000）讨论了股东代表诉讼的法律特征及其调整范围，股东代表诉讼的程序，构建防止不正当股东代表诉讼的诉讼机制等方面问题。在该文中，他着重分析了股东代表诉讼的法律特征及其调整范围，认为股东代表诉讼具有以下特征：1.它既具有代位诉讼性质, 同时又具有代表诉讼的特性； 2. 股东代表诉讼的结果归属于公司, 而不是作为原告的股东；3. 股东代表诉讼的真正被告是公司的董事、经理、监事或其他人, 并非公司本身；4. 股东代表诉讼是事后救济, 而不是事前救济。
张国平（2002）、梁上上（2003）着墨于我国股东直接诉讼制度的完善和股东代表诉讼制度的构建。对直接诉讼与代表诉讼的作了如下区分：( 1) 依据不同。股东代表诉讼的依据是共益权, 代表诉讼的原告既是股东, 又是公司的代表人；股东直接诉讼的依据是自益权, 直接诉讼的原告仅以股东身份提起诉讼。( 2) 目的不同。股东代表诉讼是为了公司的利益；股东直接诉讼是为了股东的利益。虽然公司利益中包含着股东的利益, 但是两者毕竟不能等同。( 3) 诉权不同。代表诉讼中的原告仅有形式意义上的诉权, 实质意义上的诉权属于公司, 代表诉讼中形式意义上的诉权和实质意义上的诉权是分离的； 在直接诉讼中, 形式意义上的诉权和实质意义上的诉权都属于作为原告的股东。( 4)被告不同。代表诉讼中的被告不可能是公司, 直接诉讼中的被告可以是公司。
胡鸿高、张小奇（2001），黄辉（2002），胡滨、曹顺明（2004）的三篇文章对股东代表诉讼制度作了最为详细的建构。他们从原告资格，原告的权利与责任，公司在股东派生诉讼中的地位，股东派生诉讼的对象范围（被告），股东派生诉讼的前置程序，诉讼费用担保制度，法院在股东派生诉讼中的地位、诉讼管辖、诉讼赔偿等方面进行了相应的制度构建。
（二）2005年之后的研究文献综述
2005年，《公司法》得到了自1993年以来的一次真正的修订，这次修订主要对企业管制进行了极大的放松，强化了公司股东及债权人的保护，增加了公司的可诉性，进一步完善了公司治理结构，是一部鼓励投资兴业的服务型公司法（施天涛，2006；刘俊海，2006）。也正是在这次修法中，为强化公司治理，完善股东权利保护机制，我国《公司法》正式导入了股东代表诉讼制度。对此制度导入主要体现在《公司法》第152条的具体规定中，但由于此条的规定仍有诸多欠缺，其操作性也有待提升。在此次修法后，学者围绕着如何完善股东代表诉讼制度进行了全面的探讨。这阶段的论文，首先，如何解释《公司法》第152条的规定；其次，对国外的股东代表诉讼制度进行更深入的研究；最后，对股东代表诉讼进行具体的制度构建。这些文献主要包括周剑龙（2006），杨积堂（2006），蔡元庆、陈明添（2006），张新宝、宋志红（2006），赵旭东（2007），蔡元庆（2007），孟祥刚（2007），胡枚玲、张鹏（2007），赵万一、赵信会（2007），刘凯湘（2008），刘凯、司明（2008），沈贵明（2008），蒋大兴（2008），黄惠萍（2009），钱玉林（2009，2011），段厚省，王志鹏，傅穹（2012）。其中尤其值得关注的是张新宝、宋志红（2006），孟祥刚（2007），胡枚玲、张鹏（2007），刘凯湘（2008），沈贵明（2008））等发表的文章。在2005年《公司法》修改后，首先，引起关注的是对《公司法》第152条如何理解的问题。胡枚玲、张鹏（2007）认为，此次修法尽管首次确立了股东代表诉讼制度, 为保护股东尤其是中小股东的利益提供了司法救济途径, 对于公司治理结构的完善、规范上市公司经营行为有积极的意义。但新公司法关于股东代表诉讼制度的规定还不完善，可操作性不强，对法律适用中的一些具体问题也没有涉及, 需要做进一步的探讨。刘凯湘（2008）也认为，我国修订后的《公司法》第152条关于股东代表诉讼制度的规定依然过于原则化、概括化，无论是概念的解释，还是程序的操作，都具有较大的弹性空间。且在《公司法》修订之后, 各地法院在适用《公司法》第152条时也存在一定的分歧。其次，在前一阶段介绍国外股东代表诉讼研究成果及立法的基础上，继续对股东代表诉讼的具体制度进行深入介绍，并揭示对完善我国股东代表诉讼制度的立法意义。
周剑龙（2006）对日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度做了全面的介绍。认为，日本新公司法就股东代表诉讼的原告资格要件、股东代表诉讼被告范围的扩大、公司不提起诉讼理由的书面说明以及公司并购重组中的股东代表诉讼作了新的规定。这些最新变化对中国新公司法所确立的股东代表诉讼制度的完善具有一定的启示作用。
蔡元庆（2007）以美国特别诉讼委员会制度为中心，考察了股东代表诉讼中公司的地位和作用。认为，美国特别诉讼委员会制度所强调的, 从公司整体利益的角度出发判断代表诉讼提起之利弊的思路有一定的积极意义。而且, 作为一个防止股东滥用诉权, 提起无意义的代表诉讼的机构, 由独立董事为主组成特别诉讼委员会也具有一定的合理性。从这个意义上讲, 我国的股东代表诉讼制度在考虑防止诉权滥用问题方面, 也可以将其作为一种选择方案。即, 对于股东提起的代表诉讼, 如果认为追究董事责任没有实际意义,违反了公司以及大多数股东的利益时, 可以允许公司决定终止该诉讼程序。
钱玉林（2009，2011）的两篇文章，从股东代表诉讼演化史的角度，分别探讨了英国的股东派生诉讼和股东代表诉讼中公司的地位问题。钱玉林（2009）认为，英国的派生诉讼起源于普通法,福斯诉哈尔波案件及其后来的判例中所创立的规则及其例外, 成为普通法上派生诉讼的基本规则。成文法从1948年《公司法》开始引入股东救济制度, 并逐步形成1985年《公司法》上的派生诉讼制度。由于普通法和成文法貌似相同的两套规则导致了法律的模糊和不确定性, 英国政府对派生诉讼制度进行了改革, 并在2006年新公司法中形成了新的派生诉讼制度。与原有的规则相比, 新的派生诉讼程序实现了更现代、更灵活和更易于理解的改革目的。钱玉林（2011）认为，在英美法中，把公司视为必要的当事人，在诉讼中居于双重地位，日本法则将公司以诉讼参加人对待，可作为共同诉讼人或者辅助一方当事人。
我国公司法对公司在派生诉讼中的地位未作安排，实践中倾向于把公司列为第三人。为了符合派生诉讼的本质和现行诉讼法的基本要求，股东应以公司的名义代表公司提起诉讼，公司为原告，股东则取代法定代表人的地位成为诉讼当事人。
最后，结合对国外相关股东代表诉讼制度的研究，对如何完善《公司法》第152条所导入的股东代表诉讼，进行具体的制度架构。这是《公司法》修订后，对股东代表诉讼制度研究的重点内容。其研究基于如何实现股东代表诉讼的本土化及良好运作展开。这部分内容也是本综述第三部分重点综述的内容，在此仅做简要考察。
股东代表诉讼制度包括实体与程序两方面的内容，张新宝、 宋志红（2006），孟祥刚（2007），胡枚玲、张鹏（2007），刘凯湘（2008），沈贵明（2008）对这些问题做了深入的探讨。张新宝、 宋志红（2006）结合2003 年最高人民法院公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿1、2）》，对《公司法》第152条的适用问题进行了探讨。孟祥刚（2007）从司法实践出发, 认为，无论在实体方面, 还是在程序方面, 许多问题需要解决, 如提起诉讼的管辖法院、法院立案时如何确定案由、诉讼费如何收取、公司和其他股东的法律地位的确定等等。胡枚玲、张鹏（2007）从对《公司法》第152条的理解出发，对公司的法律地位、管辖、诉讼利益的归属、举证责任等方面进行了研究。刘凯湘（2008）以《公司法》第152条的解释为中心，注重关注司法判例，对股东代表诉讼当事人、诉讼程序、执行程序展开了研究。沈贵明（2008）从前置程序的请求人和被请求人入手，研究其适格要求，相应地提出了进一步完善的措施。