有限责任公司股权代持的法律风险及应对

单位咨询
昶兴常法中心近日接受到多位客户的咨询：股权代持是否合法？
咨询回复
律师认为，该问题实质指向股权代持的风险点以及对其防范，回复如下：
股东股权代持共涉及三个层面的法律关系：
一是隐名股东与显名股东两者之间的代持法律关系，若代持法律关系有效成立，则实际出资人可向名义股东主张股权的财产性权益等；
二是隐名股东与公司、其他股东之间的股权权属法律关系，在代持法律关系有效成立的前提下，若符合显名化条件，则实际出资人可进一步向公司主张显名化；
三是实际出资人与公司债权人、名义股东债权人、股权受让人等第三人之间的法律关系，实际出资人和名义股东之间的协议不得对抗善意第三人。
一、对于隐名股东显名化的风险提示
1、实际出资人的显名化方式
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第24条第3款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
如果实际出资人想要显名化，可以保留以下证据：
第一，代持股协议签订后，隐名股东要保留其向显名股东支付出资的记录，以及显名股东向公司注资的记录，尽量在同一时间段内支付；
第二，隐名股东需要取得公司其他股东认可其为真正股东的证明，以及目标公司予以确认的证明，比如通过股东会决议、公司章程修正案等方式确认或公司向隐名股东签发加盖公章的出资证明书、股东名册等；
第三，隐名股东可以在签订代持协议的同时，要求显名股东签署隐名股东出席股东会的授权书，行使表决权，并且留存参加股东会、董事会等参与公司管理的证据。
律师同时需要指出的是：隐名股东如存在为了规避关联交易、同业竞争、竞业禁止、禁售期限的目的，选择股权代持方式，存在着隐名持股协议无效的可能性。
在程序上，隐名股东显名化需经公司其他股东半数以上通过而无法实际享受股东权利。在实体上，隐名股东的风险还存在于显名股东滥用显名身份，擅自处分股权，致使股权受到债权人侵害，或直接侵占隐名股东的应得股息红利，造成不必要的损失。
2、善意第三人的民事法律行为效力优先被法律保护
市场监督管理部门所登记的通常是名义股东，根据商事外观主义原则，善意第三人有权信赖市场监督管理部门所登记的股权情况并据此作出判断，实际出资人与名义股东所签订的股权代持协议为内部协议，不得对抗善意第三人。也就是说，若隐名股东要求显名化时，标的股权已被转让或已由名义股东债权人查封等涉及第三人利益保护的情形，即使符合显名化的一般条件，也可能对隐名股东的显名化造成实质障碍。
3、隐名股东显名化的其他可能障碍
司法实践中，特殊情形下，尽管有限责任公司隐名股东已获得“其他股东半数以上同意”或者目标公司为股份有限公司，隐名股东可能仍然不能显名化。相关障碍可能有如下情形：
第一，特殊监管领域中对股东变更设置了特殊审批程序。对于保险、银行、资本市场等特殊领域，相关监管部门基于公共管理秩序的需要，根据法律或行政法规的授权，设置了诸多监管及审批要求。这些监管规范性文件，很可能会对隐名股东显名化问题产生重大影响。
第二，相关法律文件对公司股东主体资格设置了特殊限定。例如公务员委托持股、特殊行业持股比例限制等，这些特殊规定可能不影响代持协议效力，但可能对显名化造成实质障碍。
第三，隐名股东显名化超过法律规定的股东人数限制。依据《公司法》相关规定，有限责任公司股东人数上限为50人，非上市股份有限公司股东人数上限为200人 。就此，隐名股东显名化如超过上述人数限制，违反相关规定的，也可能对显名化造成实质障碍。
第四，因隐名股东显名大多数是通过股权转让这种方式处理的，往往会遇到税务机关核定转让价款，造成不必要的税费损失。
第五，协议或公司章程约定的其他情形。例如代持协议对隐名股东显名化的时间及条件进行了特殊约定、公司章程对股权转让的程序或者隐名股东显名化进行了特殊约定及限制等。
二、对隐名股东丧失公司控制权的风险提示
由于缺乏名义上的股东资格，隐名股东不能越过名义股东，直接以股东的身份控制公司，隐名股东无法对公司直接进行管理，若名义股东不配合隐名股东对公司实施管理，隐名股东权益丧失保障。
三、律师提示
1、审慎签订股权代持协议
代持协议至少要约定清楚下列事项：
（1）名义股东未经隐名股东同意擅自处分的（转让、设定质押），需要承担的法律责任；
（2）因名义股东自身债务导致代持股权被处分的，名义股东需要承担的法律责任；
（3）因名义股东不配合隐名股东行使相应股东权利，造成损失和产生的法律责任的，名义股东需要承担的法律责任。
通过对具体违约责任的明确，可以有效防止名义股东损害隐名股东合法权益，同时实际出资人在权益受损时，救济有约定的依据。建议实际出资人寻找律师量身定制股权代持协议。
2、尽快取得公司其他股东确认
由于有限公司的人合性，股东的变更需要取得公司过半数股东的同意，隐名股东在投资时，可以向其他股东披露隐名股东和实际股东之间的代持关系，并取得其他股东在股权代持协议上签字确认。今后主张成为显名股东时，可作为已经取得股东会同意的依据。
3、办理工商质押锁定股权
为了防范名义股东的债务导致代持股权被查封的风险，可以要求名义股东，将代持股权质押给实际出资人指定的主体，并办理工商质押登记。
4、建议实际出资人委派董监高参与公司管理
实际投资人向公司委派董监高，一方面可以参与经营管理，防止名义股东隐瞒情况；另一方面，在发现其他股东侵害公司利益时，可以迅速以董事、监事身份提起诉讼，而不用先经过股东资格确认之诉后，再来救济股东权益。