信托计划的两种形态及信托法完善建议

信托（Trust）是一种特殊的财产管理制度和法律行为，它与银行、保险、证券一起构成了现代金融体系。信托业务是一种以信用为基础的法律行为，一般涉及三方面当事人，即投入信用的委托人，受信于人的受托人，以及受益于人的受益人。
信托业务在实践中大体分为两种，一类是信托公司主动管理的信托业务，一类是通道类信托业务。本文将通过对比分析介绍这两种信托业务，并针对我国的信托立法与信托实践存在的一些问题，提出自己的一些浅见与大家交流探讨。
文 | 海普睿诚律师事务所 姜培培 律师
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实务中的两种信托计划及其本质区别
信托业务开展实践中，大体存在两种信托计划。
一类是信托公司主动管理的信托业务，即信托公司主动寻找资金需求方，根据资金需求方的实力及需求，设计交易结构和风险控制措施，并制定信托文件和交易文件，签署交易文件并办理抵质押登记或工商备案手续后向投资人发行信托产品募集资金。
一类是通道类信托业务，即委托人提供资金和资金需求方及交易结构，然后将资金通过信托公司向资金需求方支付，信托公司在该类业务中一般仅负责账户管理和清算分配，由委托人或其指定的第三方对资金需求方及相关资产进行调查，并负责投资决策及投后管理。
这种“接地气”的分类方法也在最高院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）中得到了印证：会议认为，从审判实践看，营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型。在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，忠人之事”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。
这两种信托计划同名不同质，在性质上有本质的区别，具体如下：
★ 主导方不同：主动管理的信托业务，主导方是信托公司，信托公司将资金需求方的需求设计为理财产品，向投资人出售受益权份额，受托人主导信托计划的交易结构、风险控制措施及信托财产的管理运用方式。主动管理的信托业务中，投资人投资的是理财产品；而通道类信托业务，主导方是委托人，委托人提供资金及资金需求方，并负责设计交易结构和风险控制措施，信托公司在通道类信托业务中的价值就是信托制度的财产变性及隔离功能，即由委托人财产转变为独立的信托财产，与委托人、受托人及受益人的自有财产隔离。通道类信托业务中，投资人通过信托投资的是具体的项目或其他投资标的。
★ 委托人对信托公司的信任程度不同：主动管理的信托产品，由于信托公司主导信托产品结构及风险控制措施，并在产品形成后向投资人发行，所以委托人认购的是理财产品，对信托公司的投资和风险控制能力充分信任；而通道类信托业务则不同，委托人或其指定的第三人主动操盘，更看重的是资金需求方或项目本身的状况及其指定的第三人的投资运作能力，对信托公司的信任程度较低，一般利用的是信托公司的牌照优势。
★ 信托财产混同运用程度不同：主动管理的信托产品，因资金需求方完全由信托公司主导，委托人一般不亲自接触资金需求方，委托人看重的是信托公司的口碑和既往投资业绩，委托人仅将信托计划视为理财资管产品购买。受托人可以将各个委托人投资的资金汇集在信托专户中集中混同运用，进行股债结合等组合投资。由此可见，主动管理的信托产品中各委托人投资的资金在信托专户中不做区分，混同运用程度较高；而在通道类信托业务中，由于信托仅为委托人主导的工具，因而不同委托人可以根据其对不同资金需求方的了解及风险承受能力，要求信托公司将各自委托的资金以其指定的投资方式向其指定的资金需求方投资，然后对回笼资金分别独立核算。如委托人A与委托人B均对资金需求方较为了解，但委托人A看好资金需求方的经营运作能力，拟通过信托向其进行股权投资，而委托人B则对资金需求方的经营能力信心不足，反而更看重资金需求方关联公司的担保能力。委托人A与委托人B委托信托公司设立通道类集合资金信托，指定将委托人A委托的资金用于向资金需求方进行股权投资，委托人B委托的资金用于向资金需求方进行债权投资，并由资金需求方关联公司提供担保，并要求信托公司对委托人A和委托人B委托的资金运用及回笼分别独立核算。该类通道信托，各委托人资金虽统一归集在同一信托专户中，分别独立核算，信托财产混同运用程度较低。
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信托立法与信托实践存在脱节
按照《中华人民共和国信托法》（以下简称“”《信托法》）规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。《信托法》还规定在受益人对委托人有重大侵权行为等情形下，委托人可以变更受益人或处分受益人的受益权。这些规定确立了信托的一个原则，即委托人居于主导地位：信托的设立源于委托人对受托人的信任，委托人交付财产权使信托成立生效后，受托人才能以信托财产受托人身份开展民商事活动，受托人在管理信托财产时需按照委托人的意愿进行，委托人在特定情况下还可以变更受益人或处分受益人的受益权。
但在实际操作中，尤其是信托公司发行的主动管理的信托计划，往往是信托公司先找到资金需求方，即资产，然后进行产品设计，制定信托文本，向投资人发行信托产品募集资金，受托人居于主导地位。对委托人而言，其认购信托单位仅仅是一种购买非保本理财产品的行为，信托存续期间，委托人还可以将其持有的信托受益权份额进行转让实现资产提前变现，而受益权份额一旦转让，即使发生了新受益人对委托人的重大侵权行为，委托人也应无权对新受益人进行变更或处分新受益人的受益权份额。
另外，按照《信托法》规定，信托公司作为受托人履职的前提是信托成立生效，而实务中，信托公司往往是在资金需求方抵质押增信措施或股权工商登记后才开始向投资人发行信托受益权份额，按照《信托法》规定，信托公司在信托成立生效前不能以信托计划受托人身份处理信托事务，信托公司在信托成立生效前办理抵质押登记及股权工商登记，其作为商事主体的身份或角色不明确；但如在委托人将资金委托信托公司，信托计划成立生效后再办理资金需求方抵质押增信措施或股权工商登记，因办理上述手续需要时间且存在不能办理的风险，将会造成委托人认购资金长时间闲置或信托不能成立的风险，不利于委托人利益保护及提高商业效率。
综上，《信托法》规定的信托更多地应倾向于一种民事信托，即委托人把财产权无偿转让给信托公司，信托公司成为该信托财产的名义所有权人，信托公司按照委托人的意愿代替委托人管理其财产权，同时利用信托制度财产隔离功能，使委托人指定的受益人获得最大利益，受托人赚取的是发挥其专业能力进行事务管理的服务费。而在信托实践中，除家族信托、慈善信托与《信托法》规定的信托较为契合外，其他信托，不论信托公司主动管理的信托产品还是通道类信托业务均应属于营业信托，即委托人及受益人的权利均依赖于其资金的支付，受益人转让受益权份额后，将不再与受托人具有权利义务关系，受托人赚取融资方支付的融资成本与向受益人支付的信托利益之间的价差。
由此可见，信托立法与信托实践存在较大的脱节，而这种脱节造成了信托法的适用效果较低，甚至名存实亡，目前具体的信托实践主要靠各类政策和监管规定进行调整。
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信托立法的完善建议
通过上述分析，我们知道，信托实务中主要的两种信托计划与《信托法》规定的信托并非同一事物。法律作为一种行为调整和国家治理工具，相对于复杂多变的经济现象总免不了滞后性，这就意味着法律也应与时俱进，汇总监管政策调整经济行为的有效治理经验，及时进行修订。
建议对信托法进行如下修订：
▼ 重新对“信托”进行定义，以涵盖实务中的各种信托形态，且信托不应是一种行为，而应是一种制度安排。建议将“信托”定义为，信托是指委托人将其财产权转让给受托人，形成独立于委托人、受托人及受益人自有财产的信托财产，由受托人按照委托人或受益人在信托合同中约定的权限，为受益人最大利益管理和运用信托财产的制度安排。
▼ 对信托进行分类，分为事务信托和资管信托两类。事务信托由委托人或其指定的第三方主导驱动，主要利用信托制度中信托财产的独立性及受托人的专业管理能力，可分为家族信托、公益慈善信托以及不进行受益权转让的财产权信托，逐步淘汰利用信托制度规避法律法规而设立的单一资金信托。事务信托不需要进行净值化管理，不属于资管产品；资管信托是指受托人为获取利差，寻找资金需求方、确定交易结构并设置风险控制措施形成理财产品后向合格投资人发行销售的信托，该类信托属于资产管理产品的一种，应适用资管产品净值化管理等要求。