违约金过高的认定标准及举证责任分配的法律与实务研究

前 言
违约责任条款是民商事合同中的重要条款，其中违约金的约定又是违约责任条款的核心组成部分，其不仅具有担保合同义务履行的功能，又具有惩罚违约方和弥补守约方损失的功能。但随着《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）的施行，原《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）及其司法解释已被废止，如何解决 “违约金是否过高”“举证责任承担”的争议已经成为司法实践需要解决的问题，笔者将结合现行法律规定及相关裁判案例对此展开论证与分析。
01违约金的约定
根据《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金作为合同当事人意思自治的体现，可由当事人按照固定数额或计算方法进行约定。
02违约金过高的认定标准
已被废止的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
原合同法第一百一十四条第二款规定废止后,《民法典》第五百八十五条沿袭规定了上述内容，即约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）规定，民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。
《民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失；第五百八十五条规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
由此可见，尽管违约金是合同当事人意思自治的产物，可以自由约定，但一旦合同当事人因为合同解除或合同履行产生诉讼纠纷的，假设违约方主张合同约定的违约金过高，要求法院或仲裁机构予以调整减少的，如何认定违约金是否过高成为司法审判的关键所在。现行法律法规规定倾向于在认定违约金是否过高的标准时，主要把握以下几个原则：
（一）违约造成的损失是认定的基础原则
尽管违约金是当事人意思自治的产物，但上述法律规定及司法实践中一般以“补偿为主，惩罚为辅”，主要体现的是违约金的赔偿性。合同自由并不是绝对的、无限制的，合同正义才是立法的初衷及理想，如果将违约金自由约定变成当事人牟取利益的一种工具，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取高额违约金，引发可能存在一方当事人可能故意诱导、下套欺骗对方违约的极端行为，届时将会导致交易混乱，诚信缺失。因此，赋予人民法院调整不合理违约责任及违约金的权力，首先考虑违约金与守约方损失基本相称是现代法治进步的重要体现。
（二）应当结合合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以确认
首先，人民法院应当考虑合同的履行情况以及履行阶段，对合同是否开始履行、是否基本履行完成、具体的履行阶段和进度等不同履约情况对违约所造成的结果加以区分，对违约金进行调整。
其次，合同当事人的过错程度也应当作为衡量标准之一，应当违约方属于过失违约还是恶意违约，违约情形发生后违约方后是否采取补救措施等事实情况。
最后，还应考虑当事人缔约时对可得利益损失的遇见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款、是否存在过错及损益相抵等因素，综合评判。
03主张违约金过高的举证责任
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”一般来说，在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张，谁举证”原则，违约方负有证明违约金过高的举证责任。但是结合前述衡量违约金的重要标准是因违约造成的损失，守约方对于自身造成损失的事实情况及具体损失金额更加了解及便于举证，同时守约方在不认可违约方提出的违约金过高抗辩时亦应当将自己主张的损失及金额进行举证。
同时，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条规定“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。”人民法院在审理此类争议纠纷时，应当合理分配审查各方举证责任，根据具体情况予以裁量，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
04案例分析及司法审判实务研究
案例一 XX国有房地产公司与姚某商品房预售合同纠纷一案
案情简介 ：
2018年9月，原被告双方签署《商品房买卖合同（预售）》（下称合同）约定，被告购买原告开发建设的项目的案涉房屋，约定商品房总价款为1000万元，被告以一次性支付首付款420万元及剩余房款向银行贷款的方式向原告支付购房款。合同签订后，被告按照约定支付了首付款，但未能如期按原计划办理贷款支付剩余尾款，原告多次要求被告支付剩余购房款，被告在2020年-2023年期间分多次向原告支付全部购房款。2019年3月原告通过公告方式通知被告接收案涉房屋，但被告以案涉房屋存在质量问题要求原告整改，至今未接收案涉房屋。
原告向法院起诉要求被告按照合同约定每逾期一日按逾期应付款的万分之三支付违约金。
被告答辩：1.被告不存在逾期付款违约事实，本案未能办理银行按揭贷款是由于银行政策缩紧导致，并非被告原因；2.原告通知被告接房及后续陆续接受被告付款，恰恰证明原告认可被告分期付款，双方通过实际履行已经将合同付款方式变更为分期且未约定履行期限；3.即使认为被告应当承担逾期付款违约责任的，由于案涉房屋存在实际宣传与交付不一致、质量问题等情况，应当根据过失、损益相抵原则互相抵消。
最终判决：
驳回原告全部诉讼请求。
法院认定与案件分析：
（一）应当考虑合同履行阶段和履行情况
从合同履行阶段来看，截止原告起诉之日，被告已经完全履行了作为购房人的全部付款义务，除原告作为开发商应当履行的房屋交付及办理不动产权证等义务，合同内容已经履行了绝大部分。加之原告并未诉请解除合同，合同将继续履行，并不存在合同目的无发现实现的情形。故，原告主张按照合同约定的0.3‰/日的标准诉请被告支付过去一段固定期限内的逾期付款违约金，显然不公平。
（二）应当考虑当事人的过错程度
根据本市预售商品房销售的实际操作来看，开发商为确保其开发建设项目的商品房成功交易、销售资金能够尽快回笼，一般会提前与银行签署相关合作协议约定交纳相应的项目贷款保证金，并在售楼部设置银行贷款办理处，一旦购房人选择贷款方式支付购房款的，开发商销售人员将配合银行收集、提供贷款资料，在签订合同前对购房人贷款资质和信用进行审批，确认无问题后购房人成功与开发商签订商品房买卖合同。
具体到本案来说，贷款银行并未被告自行选定，而系原告的合作银行，且在原被告双方正式签署合同前原告销售人员已经向银行确认被告可以按揭贷款，原告亦未能举证其主张的因被告征信问题导致其无法贷款，因此被告并不存在恶意逾期付款之情形。
（三）原告未提供证据证明被告逾期付款造成的损失
“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准。本案中被告主张违约金过高，经本院释明后，原告自愿按照现行法院保护的民间借贷利率调减违约金，本院认为应当查明原告因被告违约产生的损失，而不应当简单化、机械化的适用固定标准确认违约金。但纵观本案，在双方合同约定违约金较高的情况下，原告未能针对其损失进行任何举证，应当承担举证不利之后果。
特别提出的，案涉房屋确实存在房屋质量、配套设施存在瑕疵之事实，被告有权按照合同约定要求原告进行整改或补偿差价，为避免诉累，现根据法律规定及损益相抵原则，原告可主张按照银行同期贷款利率或LPR的利息损失与被告可主张的房屋瑕疵补偿差价或维修费用两者进行相抵，故不予支持原告诉请。
案例二 成都中铁蓉丰置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷再审审查与审判监督案（2019）最高法民申1700号
案情简介 ：
2014年8月2日，成都中铁蓉丰置业有限公司（下称蓉丰公司）与四川旌正商业管理有限公司（下称旌正公司）签订《房屋定制协议》（下称合同）约定蓉丰公司委托旌正公司代为销售蓉丰公司开发建设的项目的定制房屋，并明确约定旌正公司应当向蓉丰公司支付保证金1.2亿元，如旌正公司未按约定于2014年9月30日前支付前述全额保证金的，甲方有权单方面解除本协议，已支付的保证金全部自动转为违约金赔偿；旌正公司在2014年12月15日前确保签约总额应达到2.8亿元，否则旌正公司须通过自行购买相应货值的定制房屋补足款项不足的部分。
合同签订后，旌正公司分三次共计支付蓉丰公司保证金8000万元。截止2014年12月3日，旌正公司完成签约额67746462元。2015年2月11日，蓉丰公司向旌正公司发出通知：因旌正公司未付清1.2亿元保证金，且销售节点未达到合同约定销售进度，蓉丰公司立即行使解除权解除合同。
2015年2月12日，旌正公司向蓉丰公司发函回复：因为蓉丰公司在先另行与第三人订立了独家代理的《房屋销售委托代理合同》，其约定内容与双方签订合同内容有根本冲突，且因蓉丰公司未移交项目的售楼中心，加之蓉丰公司未在约定期限内取得相关物业的预售许可证，旌正公司有权基于不安抗辩权不予支付后期保证金，且无法正常销售房屋。要求退还保证金，对前期销售溢价依据事实进行结算，并对旌正公司前期的宣传销售投入进行合理的补偿。
由于双方争议过大，旌正公司诉请判令蓉丰公司：
1.退还保证金8000万元，及按银行同期贷款利率计算的利息；
2.支付代垫费用2339696元；
3.支付已售房屋溢价款17332298元。
蓉丰公司答辩：1.合同因旌正公司严重违约已经解除；2.旌正公司已支付的保证金8000万元依据合同约定自动转为违约金赔偿蓉丰公司；3.反诉旌正公司补足4000万元违约金。
最终判决 ：
一、蓉丰公司返还旌正公司保证金8000万元；
二、蓉丰公司向旌正公司支付保证金利息（以前述本金为基数，按中国人民银行一年期同期同类贷款利率，从2015年2月13日起本金付清之日止）；
三、驳回旌正公司的其他诉讼请求；
四、驳回蓉丰公司的反诉请求。
法院认定与案件分析：
（一）关于违约责任的认定，旌正公司应承担主要责任，蓉丰公司应承担次要责任
合同履行过程中双方均有违约行为，应各自承担相应的违约责任。首先，旌正公司未能完成合同约定的销售额，是案涉合同解除的主要原因。其次，蓉丰公司未按约定完成案涉房屋综合验收、与案外人签订了与案涉合同内容相互冲突的销售合同，迟延办理对外包销房屋的商品房预售许可证等，均会对旌正公司销售房屋产生直接或间接的不利影响，一定程度上影响了旌正公司的销售进度。
同时，在本案合同履行过程中，成都市商业用房市场存量大，商业用房销售情况普遍不佳是众所周知的事实。本案中商业用房市场供大于求是旌正公司未达到合同约定销售额的主要客观原因，且根据查明的事实，本案中旌正公司并无怠于履行合同义务的情形，其违约的主观过错相对较轻。故结合本案具体情况，导致合同不能履行的主、客观因素，以及双方违约行为对损害后果的原因力，可酌定由旌正公司对本案损失承担80%的过错责任，蓉丰公司承担20%的过错责任。
（二）关于违约损失赔偿范围及违约损失数额的认定问题
蓉丰公司主张旌正公司未在合同约定的时间节点达到约定的销售额度，造成其开发成本资金占用利息、物业管理费、以及双方解除合同后还需委托第三方销售费用等违约损失共计367603722元，但法院认为本案中蓉丰公司未提交足以被采信的证据来证明实际损失，以及损失与旌正公司违约行为之间存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。同时，因合同解除后，蓉丰公司即可以自行处理和销售未出售的房屋，故解除合同后未出售房屋的开发成本的资金占用利息不属于合同约定的损失赔偿范围。蓉丰公司在享有房屋所有权、处分权以及房屋增值利益的同时，请求旌正公司赔偿未出售房屋开发成本来计算在合同解除后至预计售出之时的资金占用损失缺乏合同依据和法律依据，对于合同解除后产生的房屋物业管理费以及蓉丰公司需委托第三方销售房屋的费用，不属于因本案违约损失赔偿范围。
蓉丰公司没有举证证明旌正公司销售房屋金额未达合同约定造成的损失，故旌正公司违约造成的损失应结合合同约定以及合同履行情况来界定。旌正公司包销房屋签约总额为67746462元，与约定签约金额2.8亿元相差212253538元，造成了蓉丰公司房屋销售回款时间延迟的资金利息损失。即从2014年12月16日至2015年2月12日双方解除合同时止59天的资金利息损失。以212253538元为基数酌定6%年利率计算资金利息损失为2058568.5元；如按照法律保护最高24%年利率计算资金利息损失，金额则为8234274元。在本案现有证据情况下，旌正公司销售额未达合同约定造成的损失应在上述两者之间，上述损失依法应属于本案违约损害赔偿范围。
在本案现有证据下，对于旌正公司销售额未达合同约定，造成蓉丰公司资金回笼延迟的利息损失，按贷款年利率6%计算，蓉丰公司因销售资金延迟回笼的损失2140911.22元（2058568.5×130%×80%），按年利率24%计算，蓉丰公司因销售资金延迟回笼的损失至多为8563644.96元（8234274×130%×80%）。剩余20%的损失由蓉丰公司自行承担。但在合同履行过程中，旌正公司自行投入2339696元销售案涉房屋，而已售房屋的价格高于双方合同约定的包销价格，产生销售溢价17332298元，该溢价在合同解除后由蓉丰公司享有。根据法律规定及损益相抵原则，蓉丰公司因旌正公司违约行为遭受的损失应与因违约而获得的收益相抵，二者相抵后，足以弥补违约损失。蓉丰公司以旌正公司销售房屋未达到合同约定金额构成违约，导致其遭受违约损失，主张不返还保证金8000万元，并请求旌正公司补足4000万元，共计赔偿违约金1.2亿元，缺乏事实依据和法律依据，应不予支持。
05结语
针对上述违约金争议案件，律师在作为原告代理人时，应尽可能体现诉判一致的专业性，避免因为风险提示不到位给委托人带来较高心理预期、仅依据合同约定诉求高额违约金未得到法院支持从而产生负担额外案件受理费等问题；在作为被告代理人时，在抗辩观点和证据组织环节，应做到“稳、准、狠”，争取法院支持反诉请求，驳回原告诉请。因此，学习和研究违约金过高标准认定及举证责任分配有利于代理律师把握当前法律规定和司法实践审判观点，最大化维护委托人的合法利益。