企业用工常见问题与解答（第21期）

问题：连续两次固定期限劳动合同到期，用人单位能否以合同届满为由终止？
解答：对此问题在司法实践中存在两种观点。
01
用人单位无权终止劳动合同，连续订立两次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的，用人单位必须签订无固定期限劳动合同，否则属于违法终止劳动合同。劳动者可以主张继续履行劳动合同或者要求用人单位支付违法解除赔偿金。
02
必须同时满足以下三个条件才能续签无固定期限劳动合同：
连续订立二次固定期限劳动合同；
劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤以及不能胜任工作的情况；
订立劳动合同的条件。如果用人单位不愿意再次续订劳动合同，则因为缺少
双方同意“签订劳动合同”的意思表示，则劳动合同终止。
即使劳动者要求用人单位在支付经济补偿金的情况下也可以终止劳动合同。
笔者倾向于第二种观点，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；。。。。。。（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
但是，劳动合同具有人身属性，应体现双方的意愿，在续签劳动合同之前，用人单位明确表示不再与劳动者续签劳动合同的情况下，可见用人单位并未有续订劳动合同的意愿，即便劳动者提出续签无固定期限劳动合同，用人单位在按照劳动者在单位的工作年限向其支付经济补偿的情况下可以终止劳动合同。同时，笔者也就此问题请教西安地区主要审理劳动争议的法官，其也倾向于第二种观点。
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韩文版
2 회 연속 고정노동계약을 체결하는 경우 사용자가 계약 만료의 이유로 종결시킬 수 있는지?
섬서 海普睿诚법률사무소 왕박주 염효미 양의 변호사
해답: 사법실천에 관점이 두 가지 있다.
첫 번째, 사용자가 노동계약을 종결시킬 수 없어 2 회 연속 고정노동계약 체결하여 근로자가 규정위반행위, 부정행위, 위법행위 없어 질병, 부상이없어 직무를 감당하지 못 하는 사항이 없으며 근로자가 무고정노동계약을 체결 제안하는 경우 사용자가 무조건 체결해줘야 된다. 그렇지 않으면 노동계약 위법종결될 수 있으며 근로자가 계약 계속 이행하고자 주장할 수 있거나 배상금을 주장할 수 있다.
두 번째, 아래 조건 3개 다 만족시켜야 무고정노동계약을 체결할 수 있다. (1)2회 연속 무고정계약 체결한다.(2)근로자가 규정위반행위, 부정행위, 위법행위 없어 질병, 부상이 없어 직무를 감당하지 못 하는 사항이 없는 경우.(3) 노동계약 체결하는 조건. 만약 사용자가 노동계약 재 체결하기를 거부하면 쌍방은 “노동계약 체결”하는 의사표시가 부족해 노동계약이 종결된다. 근로자가 재 체결 주장하더라도 사용자가 경제보상금을 지급하여 노동계약을 종결시킬 수 있다.
필자가 두 번째 관점을 주장하고 있다. <중회인민공화국노동합동법> 제14조 제2항에 의하여 “사용자와 근로자는 협의 후 무고정노동계약을 체결할 수 있다. 다음과 같은 상황에서 근로자가 계약 연장을 제기하거나 동의하고 노동계약을 체결할 경우, 근로자가 고정기한노동계약 체결을 제안할 경우를 제위하고는 무고정 노동계약을 체결한다：(一) 근로자가 해당 사용자에게서 만 10년간 근속한 경우;……(三) 2회 연속 고정기한 노동계약을 체결했고 근로자가 본법 제39조 및 제 40조 제1항, 제2항 규정에 해당하는 행위를 하지 않은 상황에서 노동계약을 연장하는 경우”.
하지만 노동계약은 인적 속성이 있어 쌍방의 의향을 고려해야 한다. 노동계약을 연장하기 전 사용가가 명확하게 거부한다고 하면 사용자가 재 체결할 의향이 없으며 근로자가 재 체결 제안하더라도 사용자가 경제보상금을 지급하여 노동계약을 종결시킬 수 있다.
또한 필자가 시안시 노동분쟁판사에게 확인하였으나 두 번째 관점으로 기운다.
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