用人单位聘用超过法定退休年龄员工的用工问题探析

当前，因受新冠肺炎疫情的影响，为了降低用工成本，部分用人单位在某些（如保洁、保安等）特殊岗位乐于雇佣一些超过法定退休年龄的人员，而作为用人单位负责人又常常担心这些人年龄较大，在工作中一旦发生伤亡事故，用人单位该怎么办？对于这类人员的用工关系及在工作中发生伤亡后的待遇，理论及实务中经常会有不同的处理意见，以下由笔者来浅谈一下自己对此类问题的认识及看法。
01 用人单位聘用超过法定退休年龄人员的用工关系为何种法律关系？
通过检索相关的法律法规和各地的有关规定及我省各级法院的判例，笔者认为用人单位招聘超过法定退休年龄员工与用人单位之间的法律关系应为劳务关系。具体理由如下：
劳动和社会保障部1999年3月9日发布了 《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号），通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的情形下，劳动合同依法终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见，有关劳动合同终止的情形法律法规的规定存在矛盾。新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。司法解释对用人单位和已经享受养老保险待遇人员的用工关系进行了明确，应为劳务关系。
那么用人单位招用已达法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇的人员，用工关系如何认定？我省对此没有出台明确的规定，笔者通过检索我省各级法院的相关判例发现，大部分法院认为此种情况下用工关系应被认定为劳务关系。
相关案例：
01、（2015）晋民申字第776号民事判决书：山西省高级人民法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，李某某生于1963年2月15日，到2013年2月15日其年满50周岁，达到法定退休年龄，此时劳动关系终止，李某某与清亮环卫公司之间不再存在劳动关系。
02、（2020）晋01民终6556号民事判决书：太原市中级人民法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，夏某2019年12月2日到被上诉人处工作时，已达到了法定退休年龄，不具备劳动关系的主体资格。上诉人以夏某未享受养老保险待遇为由主张双方系劳动关系，于法无据。
03、（2019）晋11民终2639号民事判决书：吕梁市中级人民法院认为，关于双方之间是否存在劳动关系问题，上诉人苗某主张根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，其并未在××公司处享受养老保险待遇或领取退休金，双方之间形成劳动关系。本院认为，该条文是对招用享受养老保险待遇或领取退休金两种情形的人员用工形式的认定，并不能当然性的反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论，且上诉人苗某已在其户籍所在地领取养老保险，亦不符合适用该条文之情形。苗某于2010年12月23日达到法定退休年龄，双方之间的劳动关系已经解除，之后双方形成劳务关系。
综上，用人单位聘用已达法定退休年龄人员，不管享受未享受基本养老保险待遇，用工关系应认定为劳务关系。
02 用人单位聘用超过法定退休年龄的员工，如果在工作中发生伤亡，能否认定为工伤？
《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《工伤保险条例》并没有明确将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外，即劳动者是否超过法定退休年龄，并不必然影响工伤认定。
《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”
《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
最高人民法院在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）中再次明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
因此，无论是人社部《意见》中规定的在原单位工作的超过法定退休年龄的人员，还是新聘用的超过法定退休年龄的人员，用工期间因工作原因受到伤害的，均应当认定为工伤，用人单位须承担工伤保险责任。
03 用人单位聘用超过法定退休年龄的员工，如何降低用工风险？
由于用人单位与超过法定退休年龄的员工之间的用工关系为劳务关系。
首先，用人单位与员工签订劳务合同时，可以明确工作时间、工作内容、报酬等权利和义务，在合同中对可能出现相关风险事项予以约定，以减少可能发生的风险。
其次，用人单位聘用超过法定退休年龄的员工，因与用人单位之间形成的是劳务关系，用人单位不能为其缴纳工伤保险，但可以为员工购买商业保险作为一种补充，如用人单位可以购买雇主责任险、意外险等。另外，超过法定退休年龄的员工在工作中因自身身体机能而生病（一般劳动者48小时之内死亡的算是工伤），用人单位虽没有过错，但需要给予一定的经济补偿，用人单位还可以为超过法定退休年龄的员工购买相关的疾病保险，以减免损失。