抵押仅担保部分主债权金额的司法认定

沈亚葵、陈文炎等与上海汇金融资担保有限公司、上海荣正建筑材料有限公司等追偿权纠纷（二审）
审理法院：上海金融法院
案 号：(2019)沪74民终681号
案情介绍
2013年4月17日，荣正建筑公司与Y银行签订一份《流动资金借款合同》，约定荣正建筑公司向Y银行借款10,000,000元。同日，汇金公司与Y银行签订一份《借款保证合同》，为荣正建筑公司向Y银行的前述借款提供连带担保。
沈亚葵、陈文炎、陈慧与汇金公司签订《抵押反担保合同》，约定沈亚葵、陈文炎、陈慧提供某处房地产作为抵押反担保，合同约定反担保范围为汇金公司在保证合同项下约定的担保范围内，应当为借款人代偿的所有债务本金、利息等及贷款人实现债权的费用及其他应付费用，以及借款人根据《借款担保合同》项下约定应当支付给汇金公司的逾期担保费、违约金和汇金公司实现追偿权的费用；沈亚葵、陈文炎、陈慧向汇金公司提供抵押反担保金额的本金额为主债权(借款本金)10,000,000元中的3,000,000元。
贷款到期后，荣正建筑公司未按约向Y银行归还借款本息。汇金公司代为偿还借款本金10,000,000元，荣正建筑公司至今未归还代偿金。汇金公司提起诉讼，要求荣正建筑公司及担保人承担相应责任。
法院观点
汇金公司系对荣正建筑公司所欠的银行借款提供连带责任保证，其履行保证责任后，有权向荣正建筑公司追偿。若荣正建筑公司未在约定期限内偿还，则汇金公司有权要求反担保人承担担保责任。
关于抵押担保的范围，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”本案中，《抵押反担保合同》约定，沈亚葵、陈文炎、陈慧提供抵押反担保金额的本金额为主债权1,000万元中的300万元及其在反担保范围内依《借款保证合同》、《借款担保合同》派生的所有权益及应付给汇金公司的费用，与法律规定一致。实践中，现行不动产登记对于抵押权登记事项仅有被担保主债权数额的记载，由于抵押权设立时利息、违约金是否发生、数额多少尚不能确定，故该记载事项仅针对本金部分，沈亚葵、陈文炎、陈慧应当按照约定为主债权300万元所对应的利息承担抵押担保责任。
律师解读
本案中《抵押反担保合同》约定的担保范围为本金、利息等及贷款人实现债权的费用及其他应付费用，但又约定被担保的主债权仅为部分主债权。此种约定是否符合法律规范，此种情形下担保人的担保范围是什么？
一、仅担保部分主债权条款产生的主要原因
一般而言，为尽可能地实现债权，担保关系中被担保的主债权即为主合同项下的主债权。当事人约定被担保的主债权仅为部分主债权，实际上限制了债权人实现担保权利的范围。这是因为原《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。如果担保的债权金额超过抵押物价值，便构成超额抵押。
《民法典》出台前，超额抵押在理论和实务中一直存在争议。因为超额抵押“人为地降低抵押效用，不利于市场融资需要”【1】，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》就超额抵押规定进行了补充，该司法解释第五十条说明抵押财产的价值以抵押权实现时为准，第五十一条明确抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。从字面意思来看，权利人在签订担保合同和办理登记证明时可以做出“超额”抵押，因为此时尚未到达判断是否超额的时间节点，且即便超额，权利人仅需承担超额部分无法覆盖而非担保关系不成立的法律风险。但是，从不动产登记的实践来看，部分登记中心仍要求在办理抵押登记时不得设立超额抵押，为了获得抵押登记，当事人只能在担保合同中约定被担保的主债权仅为部分主债权。
二、仅担保部分主债权条款在司法实践中的运用
需明确的是最高额担保与仅担保部分主债权条款存在差异：第一，前者是指担保人在某一额度内对某一期间连续发生的债权提供相应担保，主债权属于同一种类且具有不特定性，而后者中的主债权一般具有确定性；第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十五条之规定，前者的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，仅在当事人另有约定时除外，而后者明确了合同中限制的是主债权而非违约金或其他费用。
一般而言，司法实践认可仅担保部分主债权条款的效力，尊重当事人意思自治。南京鼓楼法院(2018)苏0106民初11349号判决书认为，根据保证合同的约定，被担保的主债权为部分债权本金700万元，保证范围为主债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金以及银行为实现债权而产生的诉讼费、财产保全费、执行费、律师代理费等，故对债权人要求四保证人对本金700万元及相应利息、律师代理费承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以支持。本案中上海金融法院结合当事人约定和《担保法》的规定，明确担保人的保证范围包括担保的部分主债权及相应利息。
《民法典》出台后，新法一方面并未继承原《担保法》第三十五条之规定禁止超额抵押，另一方面在《民法典》第二百一十三条继续明确登记机构不得要求对不动产进行评估，综合上述两项规定来看，《民法典》对超额抵押持开放态度，改变了既往《担保法》中相关规定。此外，为落实《民法典》中不动产抵押相关规定，《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号）进一步细化了可记载的抵押担保范围。当事人如对一般抵押或者最高额抵押的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用等抵押担保范围有约定的，可将上述范围一并写入登记簿。由此可见，因法律及政策变化，无论抵押物价值大小，债权人可就全部债权本金以及利息、违约金、费用等作为担保债权金额、担保范围进行约定并在登记机关进行登记，最大程度地保障债权的优先受偿利益。
注：
【1】《最高人民法院民二庭庭长宋晓明在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话－物权法担保物权编实施中的几个重要问题》