人脸识别技术应用规制的反思与重构

编者按
随着社会生活高度数据化，人脸识别技术的广泛应用给生活带来便利，也带来个人信息、隐私、财产受侵害的风险，应当谨慎对待。人脸信息属于个人敏感信息，保护程度应当高于一般个人信息，《个人信息保护法》和关于人脸识别技术应用的司法解释等为人脸信息保护提供了法律依据。本文在现有法律保障的基础上，结合人脸识别技术现存的风险，借鉴域外相关司法经验，分析提出需在以下方面作出探寻及延伸：制定审批准入制度，细化隐私评估机制，明确知情同意作出方式，建立行业协会，重塑侵权救济模式。
引言
在大数据和人工智能发展推动下，人脸识别技术被应用到各种场所。中国人脸识别第一案引发社会大众广泛关注，也触发对人脸识别技术应用的法律思考，诸如有权采集人脸信息的主体、人脸信息的监管、人脸信息被泄露的救济方式等。人脸信息作为个人信息的一种，属于个人信息保护范畴。因此人脸识别技术应用与个人信息保护之间如何平衡是当前亟待解决的问题。近年来出台了多部法律及司法解释，体现了我国对个人信息保护的重视及打击个人信息违法处理的决心。但现今社会生活高度数据化，仅依据现有法律并不足以应对人脸识别技术应用中的风险与挑战。本文分析人脸识别技术应用存在的风险，结合《民法典》、《网络安全法》、《个人信息保护法》、《数据安全法》、《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）等法律和司法解释，重新审视人脸识别技术应用规范中仍需解释及探寻之处，并借鉴国外人脸信息保护立法，提出建议以期寻找更稳妥之出路。
一、技术挑战：人脸识别技术应用的风险
（一）由“人脸识别第一案”引发的思考
2019年4月，郭某购买野生动物园年卡，入园需进行指纹识别及年检会员卡，然而半年后，动物园要求改为人脸识别的验证方式方能入园。郭某认为其侵犯合法权益，诉至法院要求动物园赔偿损失及删除指纹等特征信息。该案为我国第一起涉及人脸信息侵权的案件，在广泛运用人脸识别技术及智慧管理城市背景下产生强烈反响，亦引发公众对人脸识别技术的重新审视。
生物识别技术是指利用个人生物和行为特征识别身份的技术。人脸识别技术作为生物识别技术之一，即利用机器对静态或视频中人脸图像进行特征提取、识别，以达到身份鉴别目的。人脸信息属于个人信息的一部分，具有唯一性、不可更改性、可直观识别等特点，故人脸识别技术在公共管理和社会治理层面起到重大作用，如运用人脸信息可以在司法侦查活动中快速匹配犯罪分子的信息，考试可以应用人脸识别技术防止替考现象，在线上办理身份证、医保卡、公积金等个人服务时可以采用人脸识别技术便捷认证身份。在个人生活中，人脸识别技术应用也无处不在，如用于支付领域、上班打卡、活动入场、小区门禁等各种场景。尤其在新冠疫情后，人脸识别技术的无接触性为人们的生活带来安全与便捷。然而“人脸识别第一案”体现公众对人脸识别技术可能带来的风险表示担忧。换言之，人脸识别技术或许是一把“双刃剑”，如果运用得当，可以促进智慧城市的管理；如果漫无边界、毫无底线的滥用，则可能给人类带来信息泄露、财产损害甚至人身安全的威胁。
（二）人脸识别技术的风险分析
互联网时代，个人信息泄露严重且愈演愈烈。公众甚至在不知情下被采集、储存、共享、转让其人脸信息。如犯罪分子利用虚假的“颜值检测”软件，盗取人脸信息并通过暗网换取近千万条个人信息。或个人因刷脸背负上万元贷款等。综合来看，人脸识别技术现存的风险主要体现以下方面：
1.技术存在被滥用嫌疑。虽然人脸识别技术应用的时间不长，但现阶段该技术的适用频率及适用场景飞速增加，其主要原因在于技术应用存在随意性，准入门槛相对较低，且无对应审批制度，也无监管机构统一管理。
2.识别准确率仍无法达到100%。人脸识别技术仍处于初级发展阶段，还未完全开发、掌握及合理控制算法技术的核心。在技术应用方面，存在对AI换脸、克隆人脸信息无法识别的风险，甚至有些地区出现使用照片也能成功识别的新闻报道；在技术防控方面，人脸信息的提取、储存和传输一系列过程存在被泄露的风险隐患，传输过程容易被破坏或者篡改、窃取，对于系统的安全防范措施仍不到位。
3.人脸信息保护意识不足。因人脸识别的便捷性，有些公众过于依赖该技术，也不认为人脸识别对生活可能会产生影响，或在不了解采集背景和目的情况下随意运用人脸识别，加大人脸信息泄露风险。
4.违法成本过低。频繁发生个人信息泄露的根本原因在于强制性规定的打击力度不够，违法犯罪分子违法成本较低，且大数据信息网络盘根错节，需层层排摸违反行为，时间成本较大。而被侵权人欲通过法律途径救济，举证实属不易，也间接导致公众维权积极性降低。
5.人脸识别技术规则仍需完善。《民法典》人格权编对于人脸信息的保护一笔带过，《数据安全法》及公布的其他关于个人数据或信息保护的规范，均较为笼统且没有针对性。而近期出台的《规定》及《个人信息保护法》对人脸信息保护提供了有力法律依据。然而，在此基础上仍需完善人脸识别技术规则，以应对社会及科技的不断进步带来的新的问题及挑战。
人脸识别技术应用和发展中面临的困境不容忽视。在充分保护人脸信息的前提下，平衡信息主体和信息处理者之间的利益尤为重要。
二、理论检视：人脸信息保护的正当性分析
（一）人脸信息的定性
一般信息主体有信息自决权，决定个人信息不被知晓及干涉的权利。然而人脸承载的信息内容却不容小觑。如果将人脸信息用于某种目的则突破了日常交往的使用界限，并且可能给信息处理者带来利益，此时人脸信息需要保护。
《民法典》《网络安全法》将生物识别信息纳入个人信息的保护范畴，并适用个人信息保护规则。《规定》进一步明确人脸信息属于上述规定的生物识别信息。《个人信息保护法》及《信息安全技术 个人信息安全规范》（GB/T35273-2020）均将个人生物特征纳入个人敏感信息范围，在处理个人敏感信息时应当获得信息主体的同意，并遵守必要性原则和目的限制原则。《数据安全法》针对所有个人数据进行保护，根据其中数据的定义，人脸信息一般均通过电子方式完成采集—识别—匹配的信息处理过程，应当属于数据。
在域外法上，对人脸识别保护规制较具有代表性的是美国和欧盟。2008年美国伊利诺伊州颁布的《生物信息隐私法案》（以下简称BIPA）在美国各个州具有示范作用。该法案对生物识别标识符（biometric identifier）、生物识别信息（biometric information）、机密和私密信息（confidential and sensitive information）分别作出定义。其中载明生物识别信息是指无论通过何种方式获取、转换、存储或共享，基于个人生物识别符并用于个人识别认证的信息，其属于机密和私密信息的一种，对于生物识别信息的保护程度应当等同于或者相比机密和私密信息而言更高。
与美国单独立法模式不同，欧盟制定统一严格的数据保护法案即《通用数据保护条例》（以下简称GDPR），其旨在通过统一欧盟内部的监管，让个人控制其个人数据。GPDR将经处理可识别特定个人的生物识别数据认作是敏感数据，并指出照片并非一定是敏感数据，在运用特别技术处理使其能够识别个体的情况下才被视为生物信息及敏感数据。GPDR规定除非在条例规定的合法基础上处理个人数据，或者除非数据控制者或处理者已收到数据主体自由、特定且明确的同意确认，否则不得处理任何个人数据。
（二）人脸信息保护的请求权基础
无论是我国法律法规，还是比较法经验，均对人脸信息保护作出明确回应。但对于人脸信息保护具体的请求权基础似乎并不够明晰。人脸信息从法律定义来看，属于个人信息保护范畴，但从其人脸识别技术的本质特点及人脸信息的特殊性而言，还可能适用其他人格权保护的规定，不可一概而论。
首先，人脸信息的保护不可与肖像权的保护混为一谈。《民法典》第1018条规定肖像必须具备的要素有：通过一定方式对个体的整体或部分形象进行再现、需在载体上体现、具有可识别性。实际上《民法典》较传统观点扩大了肖像权保护范围，不仅人脸，包括动作等特有姿势也可以作为肖像权保护客体。人脸信息若通过照片、海报等载体再现，则应当适用肖像权的规定。但若人脸信息是通过人脸识别技术抓取并识别脸部特征达到识别身份目的时，此时的人脸信息涵盖的不仅是个体的五官，而且是一个信息处理的动态过程，与肖像必备要素并不相符，此时就不属于肖像权保护范围。
其次，人脸信息适用隐私权保护规定存在局限性。隐私是涵盖个人自觉、个性和个人人格的缩影，需要具有私密性并体现人格利益，但并不要求具备可识别性。《民法典》第1034条第3款规定私密信息适用隐私权规定。私人敏感信息指关涉个人隐私核心领域、具有高度私密性、对其公开或利用将会对个人造成重大影响的个人信息。人脸信息当属于私人敏感信息。但所有个体在进行大多数社会活动时均需以面示人，互相通过人脸来认证对方的身份，如果将人脸定义为一种隐私未免过于牵强。此外，隐私权是一种支配权，主体可支配隐私并享有隐私利益。人脸信息作为直接可识别的个人信息，可以使他人准确与某一个体对应，但并不意味着信息主体享有绝对排他的权利。例如姓名的功能在于让个体在社会活动中标识自己，将社会活动的结果归属于本人，但不能排除他人使用相同的姓名。虽然完全一样的人脸不存在，但是其原理是共通的。另一方面，信息处理者采集人脸信息是为满足身份识别的目的，在该目的范围内的使用是经信息主体授权。若超出此目的使用，则属于侵害当事人未同意公开披露的信息，可以适用隐私权的保护。
因此，人脸信息的保护实际上是各人格利益的保护的集合。若因人脸信息不当利用导致个人隐私信息的泄露，既有侵害隐私之可能，亦有侵害个人信息权之嫌疑，还可能侵犯肖像权等其他具体人格权，此时该适用何种救济模式，尚未有统一定论。有观点认为这种交叉主要是上述权利与保护个人信息在合体范围上存在交叉重复所致，基于侵权责任承担的共通性及保护个人信息的需要，允许当事人一并主张侵权责任或许更为理想。另一方面，对人脸信息的保护不仅涉及侵权领域，还可能与合同或其他领域挂钩。这与《规定》欲体现的原则相符合，也对审判实践中判断人脸信息侵权提出更为严格的要求。
三、制度反思：我国人脸识别技术规制模式梳理
自2020年开始，国内接连多地政府及部门针对人脸识别系统的应用下发条例、通知，强调必须谨慎使用人脸识别技术。同时也出台了针对人脸识别技术或个人信息保护的法律法规。《规定》主要从基本原则、人脸识别技术应用的场景、侵权行为及责任承担等方面对人脸识别技术应用做了详细规定，另外还重点强调在物业领域适用人脸识别技术的规范。从《规定》的制定背景来看，我国并不反对人脸识别的应用，其旨在限制人脸识别技术的滥用。《个人信息保护法》虽然针对所有个人信息的保护，但对包括人脸信息在内的个人私密信息给予更高层次的保护。针对人脸信息保护法律规范见表1：

必须注意到，当前我们未完全掌握人脸识别技术的完整“面孔”，现有的法律规范原则性较强，可操作性及实际效果有待司法实践验证。结合目前人脸识别技术的风险及对法律规制梳理，应当还需厘清以下问题。
（一）关于人脸识别技术应用的主体
人脸识别技术滥用是亟待解决的问题，究其原因主要是准入门槛的设置过低。《个人信息保护法》将国家网信部门设置为履行监管个人信息保护职责的部门，并细化其应当履行的职责内容。但对于何种主体可以采集人脸信息这一前提，并未有明确的标准。
（二）关于风险评估机制
《个人信息保护法》规定信息处理者应当进行事前评估，但设定机制较为简单，且信息处理过程较为复杂，时间也相对较长，若仅仅在事前进行评估，无法保证信息处理过程中及结束后处于相对安全状态。因“影响用户对个人信息处理接受度的核心衡量标准即为对用户造成的隐私损害或隐私风险”。而人脸信息的不可更改性决定了采集这类信息时应当设立更高的门槛，更需做好风险防范措施。
（三）关于知情同意原则
知情同意是信息权利人对个人信息自主支配的权利。在私人生活领域，只要不影响公共利益，就应当尊重个人对其私生活的判断和决定。上述列举的法律和司法解释均强调处理个人信息应当取得个体知情同意，《规定》还细化信息处理需获得个体单独同意，并规定强迫同意属无效同意。依照《规定》的精神，处理人脸信息应当设定较高的告知标准，让意思自治充分渗透到个人决策中。知情同意原则是个体行使权利的体现，也是人格尊严的保护，但就现实情况而言，该原则的遵守仍流于形式。除《规定》中强迫同意情形外，还存在以设置隐私条款的形式在信息主体接受人脸识别服务时让信息主体勾选，而隐私条款冗长且复杂，对关涉信息主体的权利等重要内容不做标记，信息主体基于形式要求经常在不了解详细内容的情况下直接勾选同意；或者信息主体对人脸信息的采集不以为然，对其可能产生的风险不了解而随意授权同意等。此类形式上的同意显然无法体现当事人的意思自治。
（四）关于侵权救济模式
在侵权行为发生后如何救济是信息主体重点关注的问题。首先，在归责原则上，《规定》仍然倾向于采用过错责任原则，并兼以信息处理者承担更多的举证责任。其考虑主要在于《规定》通过之前《个人信息保护法》尚未出台。而之后公布的《个人信息保护法》也沿用了草案中的过错推定责任。此时该如何平衡举证责任的分配仍待明晰。其次，《规定》还明确了多个信息处理者侵权的责任承担，然而现实中，信息主体并不一定知晓其他信息处理者，与信息主体直接接触且接触最多的是第一信息处理者。例如，小区物业使用人脸识别系统作为小区门禁出入方式，小区物业是第一信息处理者，至于物业引入哪家公司开发的技术、运用何种服务系统储存信息，业主一概不知。此时如何确保诉讼主体适格也需进一步探讨。此外，在损害赔偿的范围上应当更加弹性化。因泄露人脸信息或者不法利用的手段颇多，作为信息主体无法在第一时间追踪泄露的痕迹，本身举证困难。而且控制人脸信息并运用人脸识别技术的是信息处理者，造成泄露的原因并非信息主体所能掌握。加之很大程度上，个人信息受侵害更多的是使得信息主体人格利益和精神利益遭受损害，这种综合损害亦并非立刻发生，也无法准确预估。
四、路径探寻：人脸识别技术应用规制的再思考
《规定》和《个人信息保护法》的出台对人脸识别技术规制提供了基础，使得对人脸信息保护经历了从无到有的过程，但人脸识别技术应用所面临的困境仍较为突出。在现有法律法规的保障之下，应当有针对性地完善规制，使得人脸信息保护从有到不断加强。结合比较法经验及现有法律的实操性，仍需在以下方面积极探寻及延伸。
（一）制定审批准入制度
现阶段人脸识别技术应用的随意性，导致其成为人脸信息泄露的主要原因之一。因此有必要由监管机构制定人脸识别信息采集审批制度，提高准入门槛。任何欲使用人脸识别技术的主体需向监管部门提交书面申请，内容需详细记载人脸识别技术应用的目的、使用时间、技术支持等。监管部门对各组织提交的申请进行两方面的审查：一是原则审查，除对现有法律法规对处理个人信息应符合合法、正当、必要、最小目的原则进行审查，还需进行利益衡量。个人既存在着对其个人信息保护的需求，也存在着利用他人个人信息的需求。这一正当性是不可否认的。但置身于奉献社会及相伴而生的“人造风险”语境中，衡量不同主体在人脸识别应用中所面临的风险和收益，合理分配相关主体之间的权利和义务也是有必要的。二是技术审查，人脸识别技术的运用需要识别技术支持，《个人信息保护法》仅规定信息处理者在处理敏感个人信息时需要对自身所采取的保护措施进行评估。实际上，在处理人脸信息等极为敏感信息时，应当更为谨慎和保守，双向监管更能从根本上减少信息泄露风险。故监管机构也应当联合专业技术部门或机构对信息处理者是否具备相对应的技术支持、系统的安全性能、系统漏洞问题等多方面进行审查。
（二）细化隐私风险评估机制（PIA）
为充分把握人脸信息处理过程中可能存在的风险，应当细化风险评估机制。在比较法上，GDPR的经验较具有借鉴意义，其规定若处理个人敏感数据行为可能给数据主体带来权利侵害风险时，应当在数据处理之前进行隐私影响评估（PIA），以对风险进行预判和应对。
隐私风险评估机制（Privacy Impact Assessment，以下简称PIA）为英国ICO（information commissioner’s office）所制定，主要通过分析拟议使用的个人信息和技术在实践中如何运作，在早期阶段确定和解决风险。其目的是确保隐私风险最小化，同时尽可能实现项目目标。其要求信息处理者确定项目开展的必要性以及它的目标，以确保在人脸信息的使用上采取相称的方法，而将不相称的隐私风险排除在外。相较于传统风险评估机制，PIA的优势在于：第一，PIA全程引入咨询机制，包括内部咨询和外部咨询。内部咨询通常与一些利益相关方进行，提高信息处理的透明度，确保所有的观点都得到考虑；外部咨询也为组织提供机会，以受益于更广泛的观点和组织内部不清楚的专业知识。这对提高信息监管机构的工作成效也是有利的。第二，时间跨度大。PIA是一个灵活的过程，可以在信息处理早期进行，也可以贯穿信息处理的整个过程。第三，PIA的目的并非消除或最大程度的降低隐私风险，而是承认隐私风险的必然存在，并将该风险控制在可接受的范围之内。引入PIA制度，监管机构可通过信息处理的事前、事中及事后全过程评估结果进行监测，更有利于人脸信息风险防控，并在第一时间有效阻止或减小信息泄露概率的发生，具体评估计划还需根据实际情况制定。
（三）明确知情同意作出方式
为确保信息主体信息自决的权利，首先，应当明确知情同意作出的形式。鉴于人脸信息的特殊性，此同意应当是明示同意，默示同意或口头不适用此场景。在比较法经验上，GPDR也明确除非在条例规定的合法基础上处理个人数据，或者除非数据控制者已经收到数据主体自由、特定且明确的同意确认，否则不得处理个人数据。明示同意意味着信息主体对信息处理者的身份、使用目的、收集范围等充分知晓的前提下明确表示同意授权，且需在应用人脸识别技术之前至少一段时间之内获得信息主体的同意，避免在信息主体未充分了解之下匆忙作出决策。其次，明示同意的意思表示应当是自由作出的。当事人地位是否平等，不提供信息是否会对数据主体带来实质不利益等都会影响对同意自愿性判断。同时需要强调的是，前述正当、必要原则和知情同意原则之间应当是平行或指导与被指导的关系，只有在符合正当、必要原则的前提下，才能去考虑获得数据主体的同意。因此，人脸识别技术应用的必要性及正当性对信息主体明示同意是否自由作出起到关键作用。
（四）建立行业协会
因人脸识别技术尚处于非完全成熟阶段，而应用人脸识别系统所依托的技术支持亦不尽相同，因此建立人脸识别技术应用行业协会，运用“第三只手”加强行业自律。加强对现有运用人工智能等技术支持的人脸识别技术交流，运用行业自律准则加强自身人脸信息运用的合规性检查，同时将有非法、不当采集、使用人脸信息行为的组织或机构拉入黑名单，并在与监管机构互联互通的基础上，使得此类机构或组织不能再运用人脸识别系统。在不断完善技术支持的情况下，提高政府部门及行业协会的数据库的整合力度，加强各方间数据库互通，减少重复采集人脸信息、过度使用的概率，降低流转过程中的泄露风险，提高治理效率。
（五）重塑侵权救济模式
一旦人脸信息遭到泄露或破坏，应当立即采取应急措施防止损害进一步扩大。信息主体的救济模式需要合理构建。不能笼统套用一般侵权行为损害赔偿的四要件原则，具体结合前文分述如下：
1.归责原则。信息主体一经授权同意，人脸信息已经在信息处理者可以掌控的范围内，则应当认为信息处理者有保护人脸信息不被泄露或侵害的义务，其作为利益享有者，应当承担更高的注意义务和更高的风险承担，一旦丢失泄露或超出目的使用等侵害行为的发生即信息处理者承担推定过错责任，信息处理者需证明其没有过错或重大过失才能免于责任承担。采用举证责任倒置的方式，更有利于当事人的利益平衡，这在《个人信息保护法》及GPDR中也是有迹可循的。
2.责任主体。一旦人脸信息遭到破坏，通过大数据的传播，中间涉及颇多环节，责任主体难以认定。此时，对于被侵权者来说，本身作为弱势群体举证越发艰难，无疑加大主张权利的阻力。因此，在实际诉讼中，第一信息处理者应当有披露可能存在的其他信息处理者信息，以确保《规定》中对于多个信息处理者侵权责任承担的可操作性。若第一信息处理者无法披露或者不披露，根据利益与风险适当并存原则，信息处理者应当作为实际承担责任人，若确因第三人侵权的，信息处理者在承担赔偿责任后可向第三人追偿。由此，可为信息主体运用法律救济提供方便。
3.损害后果。如前所述，与一般侵权行为不同，人脸信息遭受侵害所造成的或可能造成的影响往往在短期内无法体现。因此，信息主体在寻求救济时，无需证明有实质损害更为合理。事实上，BIPA对违反法案的救济上也作了类似的规定。其载明任何因为违反该法案而受害的人，可以对私人实体要求索赔，且并不一定实际发生损害为限。在伊利诺伊州“Rosenbach v. Six Flags Entertainment Corp”案件中，法院认为“个人在根据法案提起诉讼时无需遭受超出其在该法案下的权利的实际损害。”
4.赔偿范围。《规定》将产生的财产损害、为制止侵权行为产生的合理开支及律师费纳入赔偿范围。需要注意的是，在前述损害难以预估的情况下，财产损害、精神损失无法以具体数字来衡量，若以此为由不支持信息主体的请求未免过于苛刻。故参照借鉴BIPA和GDPR的做法，设定最低或者最高赔偿数额不失为一种补充救济方式。如果实际损失低于最低赔偿数额，受害人也可以最低赔偿数额进行主张。
虽然人脸识别技术对我们的生活提供便利，但是不可对此产生依赖，更不能在没有了解任何背景及使用需求的情况下随意将自己的人脸信息传播于大数据之中、共享自己的信息。现阶段的法律法规尚不足以完全应对人脸识别技术应用中可能产生的各种风险，还需要信息主体加强自我保护意识，识别技术也仍待不断优化完善，行业自治组织加强自律，多部门间应积极参与形成联动机制，合力提高公共治理能力。在大数据时代下，力求人脸识别技术充分利用和个人信息保护之平衡，任重而道远。