24 “侵权”而无需“停止侵权”——“同人作品”第一案划定的责任界限

众所周知，著作权作为知识产权的一种，其实质是专有权，即在法律规定范围内的垄断性权利。既然是专有权，著作权的主要行使方式即为要求侵权者停止侵害。《著作权法》第五十二条所规定的民事责任当中，停止侵害当居首位，并且适用于几乎全部侵权情形。
然而，在被称为“同人作品”第一案的金庸诉江南《此间的少年》侵权案[1]（以下简称“同人作品案”）中，二审判决认为：“为满足读者的多元需求，有利于文化事业的发展与繁荣，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，本案可不判决停止侵权行为。”无独有偶，在最高人民法院于近日发布的“2022年中国法院十大知识产权案件”之一的大头儿子侵权纠纷案[2]（以下简称“大头儿子案”）中，一审、二审及浙江省高级人民法院再审均认定央视动漫集团有限公司侵犯杭州大头儿子文化发展有限公司著作权，但认为宜以提高赔偿额的方式作为被告停止侵权行为的责任替代方式，驳回了原告立即停止侵权行为的诉讼请求。
近年来，公众舆论对于知识产权的讨论集中于加强知识产权保护，严厉打击侵权行为，却往往忽略了著作权法鼓励作品创作和传播的立法目的。出于公共政策的考虑，《著作权法》在赋予著作权人有限垄断权的同时，也承载了满足社会对知识和信息需求的立法责任，对著作权进行一定的限制。除了立法中明确规定的合理使用及法定许可外，不判处停止侵权是司法过程中对于著作权人合理维权限度把控的重要方式。
本文即试图从上述两案判决出发，探讨不判决停止侵权行为适用的可能前提。
一、相关案情概述
同人作品案中，原告金庸先生认为被告小说作品《此间的少年》侵犯了其著作权，故提起诉讼要求被告停止侵权、赔偿损失。
根据判决认定的事实，《此间的少年》虽然在故事情节表达上与金庸先生《射雕英雄传》等作品并不构成实质性相似，但其主要角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都与金庸先生的小说作品存在诸多相似。
法院认为金庸先生对于上述元素的选择、安排已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构，因此属于著作权法保护的“表达”，并据此认为《此间的少年》作者因在上述元素中采用了与金庸先生相似的选择、安排而侵犯了金庸先生著作权。该案原告在起诉时同时主张被告行为构成不正当竞争，但由于不正当竞争的相关论述与本文无关，本文仅就该案判决中针对著作权侵权的认定展开讨论。
大头儿子案中，涉案作品为大头儿子、小头爸爸、围裙妈妈三个卡通形象美术作品。1994年，老版《大头儿子和小头爸爸》动画片的中央电视台导演委托刘某创作了涉案作品并用于老版动画片的拍摄，双方并未约定作品著作权之归属。
2012年，刘某将涉案作品著作权独家授权给了原告杭州大头儿子文化发展有限公司（以下简称“大头儿子公司”）。2013年，央视动画公司制作了的动画片《新大头儿子和小头爸爸》，并使用了涉案作品。原告认为央视动画公司制作新版动画片的行为侵犯了其著作权，遂起诉要求被告停止侵权、赔偿损失。
该案中，最高人民法院再审认定的事实与该案一审、二审法院及浙江高院再审认定的事实有所不同，主要分歧在于涉案美术作品的权属。最高人民法院根据刘某发表于1995年的一则声明认定涉案卡通形象的美术作品著作权已由央视动画公司取得，因此央视动画公司不存在侵权行为，而一审、二审法院及浙江高院均未认可上述声明的真实性，认为涉案卡通形象著作权人为大头儿子公司并据此认为央视动画公司侵犯了大头儿子公司的著作权。由于权属讨论与本文讨论无关，且最高人民法院的再审判决并未涉及侵权责任的论述，因此本文讨论均基于该案一审、二审及浙江高院再审判决相关内容予以展开。
二、两案判决中不判处停止侵权的理由
同人作品案中，就原告提出的停止侵害著作权的诉讼请求，判决认为被告无需承担停止侵害的法律责任。
在论述理由时，判决首先从应然性出发，认为停止侵害并非当然适用，而是应当有一定的灵活性，根据案件具体情况进行利益衡量。同时判决指出当保护作品创作者和传播者的利益这一著作权法的直接目的与促进科学和文化事业发展与繁荣这一著作权法的最终目的产生冲突时，对直接目的的强调应当适度让位于最终目的的实现。
在上述理论构架的基础上，判决对该案具体情况展开了讨论。被告小说虽然在人物名称、性格、关系等元素存在相同或类似，但情节并不相同，且分属不同文学作品类别，二者读者群有所区分。因此，为满足读者的多元需求，有利于文化事业的发展与繁荣，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，本案可不判决停止侵权行为。此外，判决还要求如被告小说再版，还应将向原告支付再版版税收入的30%。
大头儿子案中，一审、二审判决均对不停止侵权的理由进行了论述。一审判决中，判决首先回顾了涉案作品的创作与授权情况。涉案卡通形象系由被告员工同时也是老版动画片导演委托刘某创作，老版动画片片尾也对刘某进行了署名。判决由此认为被告使用刘某的原作品进行改编创作，主观上并没有过错，双方当时没有约定作品的权利归属有其一定的历史因素。其次，本案中原告请求保护的原作品至今无法提供，刘某在有关作品权属的转让和确认过程中存在多次反复的情况，且其自1994年创作完成直至2012年转让给原告的长达18年期间，从未就其作品被使用向被告主张过权利或提出过异议。至此，判决对于侵权行为主观过错进行了论述，认为被告的侵权行为有一定历史原因，且刘某对此亦有一定责任。
接着，判决提出应当注重合理平衡界定原作者、后续作者以及社会公众的利益。并认为被告通过对刘某原作品的创造性劳动，制作了两部具有很高知名度和社会影响力的动画片，获得了社会公众的广泛认知，取得了较好的社会效果。如果判决被告停止播放新版动画片，将会使一部优秀的作品成为历史，造成社会资源的巨大浪费。
最后，判决认为确定是否停止侵权行为还应当兼顾公平原则。动画片的制作不仅需要人物造型，还需要表现故事情节的剧本、音乐及配音等创作，仅因其中的人物形象缺失原作者许可就判令停止整部动画片的播放，将使其他创作人员的劳动付诸东流，有违公平原则。根据上述原因，一审法院认为宜以提高赔偿额的方式作为央视动画公司停止侵权行为的责任替代方式。
该案原告认为一审法院不判处停止侵权没有事实与法律依据提起上诉，对此二审法院认为，被告对涉案作品的使用具有公共文化的属性，著作权法的立法宗旨在于鼓励作品的创作和传播，使作品能够尽可能地被公之于众和得以利用，不停止上述作品的传播符合著作权法的立法宗旨和公共利益的原则。
同时，动画片的人物形象均集合了刘某和央视两方面的独创性劳动，虽然刘某为95版动画片创作了人物形象的草图，但该作品未进行单独发表，没有任何知名度的积累，而央视创作团队最终完成了动画角色造型的工作和整部动画片的创作，并随着动画片的播出，使大头儿子、小头爸爸、围裙妈妈成为家喻户晓的知名动画人物，其对动画片人物形象的知名度和影响力的贡献亦应当得到充分考量。
一审法院在综合考虑当时的创作背景、本案实际情况、平衡原作者、后续作品及社会公众的利益以及公平原则的基础上，判令央视动画公司不停止侵权，但以提高赔偿额的方式作为责任替代方式并无不妥，既符合本案客观实际，也在其合理的裁量范围之内。
三、不停止侵权的适用前提
通过对相关案情和判决的梳理，不难看出，此类不停止侵权的适用情形往往与衍生作品的创作有关，即涉案作品未经许可被用于其他作品的创作。
正如同人作品案判决所指出的：“知识具有历史传承性，任何知识即是最终产品，有可能是中间投入品。”随着短视频时代的到来，“二次创作”“影视解说”等形式的内容创作可谓风靡全网。如对此一律采取禁止态度，无疑不利于优质内容的传播以及文化的繁荣发展，而如放任侵权则对权利人有所不公。
因此，探讨不停止侵权的适用情形尤为必要。本节仅从同人作品案及大头儿子案出发，试图探索不停止侵权的可能适用前提。
1.衍生作品不构成对原作品的实质性替代
同人作品案中，判决明确指出，原被告作品分属不同文学作品类别，其读者群体并不相同，因此不存衍生作品替代原作品的可能。大头儿子案中，虽然判决并未予以明确，但该案中的衍生作品为视听作品，而原作品为美术作品，美术作品的使用、欣赏场景往往包括作为商品标识、装饰等，这些类型的使用显然不会被视听作品所替代。
相反，如果衍生作品的传播将实质性替代原作品的传播，如完整包含剧情的影视解说将在很大程度上造成观众不再观看原作品，从而造成原作品权利人重大损失，在此情况下不停止侵权将难以适用。
2.难以将原作品从衍生作品中剔除
同人作品案中，《此间的少年》不仅仅使用了金庸先生作品的角色名称，其人物关系及故事背景也建立与金庸先生的作品之上。因此如果要求《此间的少年》更换角色名称，作品将不再成立。作为动画片的《新大头儿子小头爸爸》更是如此，替换数百集主要卡通人物形象无异于重新制作，成本极高。
相反，如果原作品仅在衍生作品中起次要作用且可以在付出合理成本的情况下予以剔除，如文章中使用了未经授权的插图、视频中使用了未经授权的背景音乐等，停止侵权不会对衍生作品权利人造成较大负担，在此情况下基于公平原则判决不停止侵权难以成立。
3.衍生作品已形成较大影响力
无论是同人作品案还是大头儿子案，判决不停止侵权的重要前提都是著作权法的社会属性和立法目的，即鼓励作品的创作和传播。《此间的少年》继续传播有利于满足读者的多元需求及文化事业的发展与繁荣；《新大头儿子小头爸爸》更是具有极高知名度和社会影响力的优秀作品，其传播具有较强的社会属性。
相反，如果衍生作品并未广泛传播，未形成一定的影响力，也不具有较强的社会属性，则上述判决理由难以成立。
4.侵权后果可以通过经济赔偿予以填补
本文所引案件中，判决不停止侵权的权项均为财产性权利。同时，法院均采取了适当调高判赔金额的方式替代了停止侵权。
然而，如果衍生作品对原作品进行了歪曲、侮辱，侵犯了原作品的人身性权利，经济性赔偿则无法填补权利人的相关损失。在此情况下，不停止侵权将造成权利人持续性的精神痛苦，并且无法予以补偿，其合理性难以成立。
除了上述四项适用前提外，本文所引判决还提出了一些定量分析思路，主要包括侵权人的主观恶意大小、原作品对衍生作品知名度和影响力的贡献大小、侵权人为创作衍生作品付出的成本大小等等。这些要件不但影响着不停止侵权判决的做出，更直接影响了作为不停止侵权替代措施的经济赔偿的计算方式。
四、结语
随着社会的进步，公众对于知识产权的尊重和保护意识在不断加强。作为从业者，我们应当深刻理解著作权法的社会性质及其鼓励作品传播的立法目的，清楚地认识到合理维权的边界，并以得当的诉讼策略维护委托人的合法权益。
[1]广州知识产权法院，（2018）粤73民终3169号。
[2]最高人民法院，(2022)最高法民再44号。