商业机会与竞业禁止的认定：“海带贸易机会”不正当竞争案

【摘要】
被告马达庆因从原告山东食品进出口公司辞职，日本北海道渔业协同组合联合会决定将原告的部分海带对日出口业务交由马达庆所在的青岛圣克达诚贸易有限公司。
原告山东食品失去海带对日出口配额后，向法院起诉马达庆和青岛圣克达诚贸易有限公司，认为马达庆利用其任职期间所掌握的海带业务的全部流程、技术和客户信息，窃取属于原告的商业机会而为自己谋取不正当利益，违背了诚实信用的市场竞争规则，构成不正当竞争。
被告马达庆和青岛圣克达诚贸易有限公司一审败诉后，委托文康律师提起上诉。经山东高院二审及最高人民法院再审，驳回了原告的诉讼请求。
“海带出口贸易机会”不正当竞争案，是在不正当竞争司法审判领域和学术界引起广泛关注和讨论的案件。
该案入选《最高人民法院公报》2009年第9期，孔祥俊著《商标与不正当竞争法原理和判例》一书，也将该案收入《反不正当竞争》篇。《人民法院报》以《竞业禁止，应当有约在先》为题对该案进行了报道。
【案情简介】
日本政府对来自中国的海带进口实行配额管理，北海道渔业协同组合联合会（以下简称北海道渔联）负责配额的分配。北海道渔联委托中国粮油食品（集团）有限公司（以下称中粮集团）管理中国国内海带配额的分配。长期以来，原告山东省食品进出口公司（以下称山东食品）每年均从中粮集团获得海带出口配额，从而将威海地区出产的海带出口到日本，这项海带配额出口业务较为稳定。山孚集团、山孚日水成立后，山东食品将海带配额出口业务委托山孚集团、山孚日水执行。
被告马达庆于1986年进入山东食品工作，2000年8月1日调入山孚集团工作，2005年1月4日调入山孚日水工作，从1988年开始从事海带加工和出口工作。在三原告工作期间，马达庆工作业绩非常突出，每年都能保证对日出口海带的数量和质量，一方面获得本单位的认可，被提拔担任山孚日水业务二部经理，成为这项业务的部门负责人，另一方面也获得日本海带业界的认可和信赖。
2006年9月22日，被告青岛圣克达诚贸易有限公司（以下简称圣克达诚）成立，经营范围包括批发水产品。2006年12月31日，马达庆与山孚日水劳动合同期满，未再续签。离职后，马达庆进入圣克达诚工作。他以圣克达诚的名义向中粮集团申请经营对日出口海带，随后中粮集团经过考察并与北海道渔联协商，决定从2007年起将威海地区的海带对日出口业务交给圣克达诚操作，并于2007年4月先分配计划310吨。
原告山东食品失去海带对日出口配额后，先是通过省政府有关部门跟北海道渔联交涉，但北海道渔联基于对马达庆个人能力的信任，担心失去马达庆的山东食品不能再保证海带出口数量和质量，认为拥有马达庆的圣克达诚才适合从事这项业务。山东食品又通过商务部协调，中粮集团于2007年7月把当年剩余的320吨配额分配给了山东食品。
2007年7月30日，山东食品、山孚集团、山孚日水（以下简称三原告）向青岛市中级人民法院提起诉讼，请求：1．确认马达庆、圣克达诚公司的行为构成不正当竞争；2．判令马达庆向三原告返还与海带业务相关的所有文件、资料；3．判令两被告停止利用山东食品、山孚集团的收购、出口渠道经营海带业务；4．判令两被告连带赔偿三原告的经营利润损失计人民币600万元；5．判令两被告连带赔偿三原告为处理本案所花费的交通费、律师费和其他实际支出人民币10万元。
三原告认为，对日海带出口业务是自己经过三十多年的努力经营积累的商业机会，应当受到法律保护。马达庆利用其任职期间所掌握的海带业务的全部流程、技术和客户信息，通过其在离职前后实施的一系列行为，窃取属于原告的商业机会而为自己谋取不正当利益，违背了诚实信用的市场竞争规则，是明显的不劳而获行为。
【一审结果】
一审法院确认本案的争议焦点是：被告马达庆代表圣克达诚公司获得了对日海带出口的配额和贸易机会，原告因此而失去出口配额和贸易机会，在此过程中，被告的行为是否具有正当性，是否构成法律所规制的不正当竞争行为。
一审认为，对日出口海带贸易机会不是知识产权法律所保护的客体，只是一种商业机会，一种在市场竞争中获得的优势地位。山东食品获得的这种竞争优势是通过公平方式获取的，这种竞争优势并非其他市场经营者不能获得，但是如果其他经营者采取不正当的手段获得这种竞争优势，则为反不正当竞争法所制止。被告马达庆在原告处工作期间，始终负责对日出口海带的收购和出口工作，熟悉该工作的全部流程。就对日海带出口贸易这项业务而言，马达庆为圣克达诚公司的实际操作人。在马达庆离开山孚日水后很短的时间内，圣克达诚公司获取了对日出口海带的贸易机会。对日出口海带的贸易机会并非任何企业可以从市场上通过公开、自由竞争而获得。马达庆之所以得到日本北海道渔联的认可，是马达庆在为三原告办理对日出口海带贸易过程中逐渐形成的，并非是日本客商基于对马达庆能力的了解而选择与山东食品从事贸易。即便如日本北海道渔联相关人员所言，日本客户充分认可并只信赖马达庆的业务能力，但圣克达诚公司、马达庆没有提供证据证明日本客户是基于对马达庆个人的信赖而选择与山东食品进行交易，不属于“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易”的情况。因此，在对日海带贸易机会中，马达庆的行为只是代表三原告的职务行为，与三原告实力、资金的支持密不可分。作为一名企业职工，在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工个人。马达庆将本属于山东食品的竞争优势改变为圣克达诚公司所有，违背了诚实信用原则，也违背了公认的商业道德。
圣克达诚公司作为法人，其业务操作均由马达庆实际进行，该公司明知马达庆违背商业道德但仍然利用该竞争优势，主观上构成明知，亦违背了公认的商业道德。尽管从形式上看，圣克达诚公司获得对日出口海带贸易机会，是通过申报出口海带计划并接受相关单位考察后获得的，但是这种获取方式不能被认为是正当的。日方或者中粮集团没有采取面向所有经营者招标等公开竞争方式来选择贸易对象，包括山东食品在内的四家单位在较长时间内稳定获得在各自区域内对日出口海带贸易的机会，圣克达诚公司、马达庆没有提供证据证明除圣克达诚公司以外的其他企业可以通过提交“海带经营计划书”的方式来获得该贸易，因此不能认定圣克达诚公司是通过公平竞争的方式获取该贸易机会。
综上，一审法院认为被告马达庆、圣克达诚公司的行为构成不正当竞争。据此判决：一、被告马达庆、圣克达诚公司于判决生效之日起立即停止采取与原告山东食品相同的方式经营对日出口海带贸易，其不得经营的时间为判决生效之日起三年；二、被告圣克达诚公司于判决生效之日起十日内赔偿原告山东食品经济损失人民币2111669．27元；三、被告马达庆对上列第二项的给付义务承担连带赔偿责任；四、驳回原告山东食品的其他诉讼请求；五、驳回原告山孚集团、山孚日水的诉讼请求。
圣克达诚公司、马达庆不服一审判决，委托本所律师提起上诉，请求撤销原审判决第一、二、三项，依法改判。
【上诉理由】
对日出口海带的贸易机会不是知识产权，是一种商业机会，本身不是垄断独占的，可以自由竞争获得，法律没有特别限制该行业自由竞争。事实上，从2005年开始，中粮集团取消了大连同盛实业总公司的配额，转由大连观宇食品有限公司经营，充分证明了涉案贸易机会由中粮集团根据实际情况自由决定发放，可以自由竞争取得。另外，中粮集团发放2007年度配额的过程本身证明了其有权根据企业竞争的实际情况决定海带配额的具体发放。出口日本海带的贸易机会不会因为历史的原因就被某些企业完全垄断独占，其他企业完全可以通过自由竞争手段而取得该商业机会。
劳动者在用人单位学到的知识和技能属于劳动者本人，除非法律明确限制，否则劳动者可以自由使用该知识和技能。从2000年8月之后，马达庆不再是山东食品的职工，马达庆运用其知识和技能取得的竞争优势就不再属于山东食品。
上诉人争取海带配额的行为没有违背诚实信用原则和公认的商业道德。在本案中，马达庆2007年度申请海带出口配额的行为是在为圣克达诚公司履行职务，日本客户对此是明知的。整个过程中，马达庆没有欺骗日本客户，没有滥用日本客户的信赖，没有违背诚实信用原则。
【二审结果】
山东省高级人民法院二审认为：本案涉及的对日出口海带贸易机会是国内企业获得的可以就相关区域出产特定数量海带对日出口的资格，是一种交易机会。2007年，上诉人圣克达诚公司获得该交易机会，被上诉人山东食品获得的海带出口配额因此随之减少，圣克达诚公司获得该交易机会的行为由此给山东食品造成了损害。但竞争本身即是经营者之间互相争夺交易机会的行为，在交易机会的得失之间，往往会给竞争对手造成损害。这种损害虽然是构成不正当竞争行为的必要条件，但不是充分条件，仅仅造成损害并不必然构成不正当竞争。
根据查明的事实，马达庆代表圣克达诚公司向中粮集团争取贸易机会时，已经离开山东食品，其与山孚日水的劳动合同也已到期终止。2007年4月3日，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫回函认为：“因马氏(马达庆)长期从事威海海带业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。我们与日本国内厂商进行了多次慎重的协商，并且依据中粮公司在当地听取、比较两公司业务计划后提供的资料，我们判定，从2007年起的威海海带业务，圣克达诚公司是最适合的公司。我们要求中粮公司把圣克达诚公司作为威海海带的窗口企业。”可见，马达庆在为圣克达诚公司争取经营出口海带贸易时，明确表示其代表圣克达诚公司，没有利用山东食品的名义，中粮集团、日本北海道渔联明知马达庆已经离开山东食品，并基于对马达庆个人的信赖而给予圣克达诚公司涉案贸易机会。因此，马达庆在离开山东食品后以正当的方式帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争。
2007年，圣克达诚公司向中粮集团提出经营海带贸易申请之后，应中粮集团要求报告工作计划，并接受中粮集团实地考察，最终由日本北海道渔联决定给予其310吨对日出口海带的数量配额。其间，被上诉人山东食品同样应中粮集团的要求报告工作计划并接受实地考察。圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求，上述配额的分配是中粮集团、日本北海道渔联综合双方能力确定的结果。在竞争过程中，圣克达诚公司没有违反公认的商业道德，没有违反诚实信用原则，其行为不具有不正当性。
山东食品、山孚日水与马达庆没有关于限制马达庆离职后从事具有竞争关系的业务的竞业禁止约定，马达庆离职后有从业的自由，即使在其离职后使用其在职期间积累的贸易经验从事竞争性业务，山东食品、山孚日水也无权予以制止。山东食品或山孚日水对日出口海带的贸易机会并非商业秘密，马达庆获取该贸易机会也不涉及对商业秘密的侵害。在既没有违反竞业禁止义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，马达庆运用自己在原用人单位学习的知识、技能为圣克达诚公司服务，既没有违反诚实信用原则，也没有违反公认的商业道德，不属于反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。
综上，二审法院判决撤销一审判决，驳回山东食品、山孚集团、山孚日水的诉讼请求。
三原告不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经公开听证审查，于2010年10月裁定驳回其再审请求。
【案例评析】
一、贸易机会是否属于反不正当竞争法所保护的权益？
本案中，对日出口海带配额长期以来只分配给国内有限的几个企业，具有相对的稳定性。对于长期获得该配额的企业而言，获得配额是一般情况下可以预期获得的商业机会，可以成为反不正当竞争法所保护的权益，对此一、二审法院均做出了一致的认定。另一方面，该配额仍然是一种可以争夺的商业机会，具有竞争性和开放性。对商业机会的争夺并不当然地具有不正当性。
从商业机会到最终达成交易，并非完全取决于单方意思，而需要交易双方的合意，因此他人完全可以自由参与竞争来争夺交易机会。在交易机会竞争中，一方获得交易往往会使另一方失去交易机会，但利益受损方要诉求民事救济，还必须证明竞争对手争取交易的行为具有不正当性。
二、反不正当竞争法第二条作为一般性条款的适用条件。
反不正当竞争法第二章列举了一些不正当竞争行为的类型，同时该法第二条第一款确立了市场交易的基本原则：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；第二款规定不正当竞争的定义：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
由于市场行为的发展性和多样性，法律不可能对于各种行为方式都做出具体化的规定。在具体案件中，对不属于反不正当竞争法第二章所列举的行为，法院根据第二条的规定对相关竞争行为进行调整，以维护市场公平竞争秩序，符合反不正当竞争法立法目的。本案中原、被告双方的诉辩焦点均围绕该第二条规定，审理法院以该条款作为案件审理的适用法律依据是合适的。
适用反不正当竞争法第二条原则性条款认定不正当竞争行为，应同时具备以下条件：1、法律对涉案竞争行为未做出特别规定；2、其它经营者的合法权益确因该竞争行为遭受实际损害；3、该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，或者说可责性。
三、本案被告涉案行为是否具有不正当性。
对本案被告行为正当性的审查判断，主要涉及圣克达诚公司的设立、马达庆代表圣克达诚公司从事对日海带出口业务和出口配额的争取等方面。
本案中，马达庆作为一个被原单位长期任用培养的职工，其离职后的行为或许并不符合个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但不能据此推断其行为必然同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德，而应该结合有关证据和法律规定进行评判。
马达庆在原告处工作期间筹划设立圣克达诚公司的行为并不当然具有不正当性，只有该行为违反了法定或约定竞业限制义务的情况下，才可以认定该行为的不正当性。根据公司法的规定，马达庆并非原告公司董事或公司法意义上的高级管理人员，因此不负有公司法规定的竞业限制义务。同时原告也未提交证据证明，其与马达庆之间存在通过合同约定的竞业限制规定。故最高法院认为，凭现有证据难以认定马达庆在职期间设立圣克达诚公司的行为具有不正当性。
关于圣克达诚公司争取对日海带出口业务机会的过程中，马达庆及圣克达诚公司的行为是否具有不正当性问题。马达庆作为具有学习能力的劳动者，其在单位工作期间必然会掌握和积累与工作有关的知识、经验和技能，其中除属于单位的商业秘密为单位所专有外，这些知识和经验技能构成职工人格的组成部分，是其劳动能力和生存能力的基础。除违反竞业限制义务和侵犯原单位商业秘密等情形外，职工离职后完全有权利用自身知识和技能优势从事有关工作。本案中，马达庆既未违反竞业限制义务，也未侵犯原单位商业秘密，其代表圣克达诚公司争取到出口配额的行为，是中粮集团及日本北海道渔联均完全知晓的事实，并不存在对马达庆所代表交易主体的混淆和误认，因此其行为并不违背诚实信用原则和公认的商业道德。
由于本案现有证据不能证明在圣克达诚公司争取对日海带出口业务机会的过程中，马达庆本人和圣克达诚公司具有违反法定义务或约定义务的行为，以及虚构隐瞒有关事实、冒用或假借原告名义和商誉的行为，或者利用其在原告单位任职时便利为圣克达诚公司获取不当利益而损害原告的行为，因此难以认定两被告行为具有不正当性。（点评律师 赵吉军）
【案件影响】
“海带出口贸易机会”不正当竞争案，是在不正当竞争司法审判领域和学术界引起广泛关注和讨论的案件。
该案入选《最高人民法院公报》2009年第9期，孔祥俊著《商标与不正当竞争法原理和判例》一书，也将该案收入《反不正当竞争》篇。《人民法院报》以《竞业禁止，应当有约在先》为题对该案进行了报道。