以案例为视角探析洗钱罪中的“自洗”和“他洗”

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》生效后，刑法第一百九十一条正式将自洗钱行为纳入洗钱罪的范畴。但是，在此之前对于行为人为上游共犯保管共同犯罪分赃所得财物到底是自洗钱行为还是他洗钱行为，在司法实践中没有明确的界定。《刑事审判参考》471号指导案例仅是指出，是否通谋是区分洗钱行为人是与上游犯罪行为人成立共犯还是单独成立洗钱罪的关键，但是对这里的通谋是有上游犯罪的通谋，还是有洗钱的通谋，没有明确的解释。今天，笔者以自己办理的一件洗钱罪案件为例就这一问题和大家共同探讨。
一 基本案情
2018年底至2019年初，时任云南某公司总经理杨某与市场拓展部副经理冯某、贸易业务部项目经理陈某三人多次商议，由陈某、冯某使用亲属及朋友名义成立公司，利用职务上便利让自己控制的公司参与到公司钢材贸易链中，通过低出高进的方式将公司利润转移至上述公司后取现私分。2019年2月至2020年8月期间，三人将公司利润人民币28723347.83元转移至三人控制的公司，后以支付工资、运费等名义将上述资金提现，并按照4:3:3的比例对现金进行分配。杨某因担心用自己银行卡或在家中藏匿赃款容易被组织和他人发现，遂安排冯某帮其保管赃款现金人民币5497000元，冯某将现金存入其母银行卡为杨某保管。二人为了赃款保值、增值，冯某又以自己母亲名义将上述资金用于购买别墅、理财产品，为杨某代持相关财产。
某一审法院经审查认为，冯某提供账户等掩饰隐瞒的是其与他人共同贪污犯罪所得，不应以洗钱罪追究刑事责任，冯某仅构成贪污罪。检察机关不服一审判决，认为一审法院认定冯某不构成洗钱罪错误，于是向省高院提起抗诉。目前二审已开庭，判决结果未出。
二 争议焦点
控方认为：被告人冯某为杨某代持保管赃款，后又以母亲名义购买别墅和理财产品属于为他人掩饰、隐瞒犯罪所得，属于“他洗钱”行为，构成洗钱罪，应该以贪污和洗钱罪数罪并罚。
辩方认为：被告人冯某对杨某的共同贪污赃款的处置属于“自洗钱”行为，犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》前，根据从旧兼从轻原则，不构成洗钱罪。冯某的行为只能认定为贪污罪一罪。
三 司法观点
关于本案的定性主要存在两种不同意见：
第一种意见认为，冯某、杨某等人贪污分赃完毕后，因权属明确，除自己所得外，均属于“他”，为同案杨某所得实施掩饰、隐瞒行为的应当认定为“他洗钱”。同时，《刑事审判参考》471号案例的裁判要旨是否通谋是区分洗钱行为人与上游犯罪行为人成立共犯还是单独成立洗钱罪的关键。这里的通谋是要与上游共犯有事前洗钱通谋才不单独构成洗钱罪，否则构成洗钱罪。冯某与杨某是分账后产生的洗钱共谋，因此不属于事前的共谋。
第二种意见认为，所谓“他洗钱”是上游犯罪行为人将犯罪所得交给专门的洗钱行为人“清洗”以使之合法化的行为，他洗钱行为人是不参与上游犯罪的。冯某是帮助同案保管、处分共同贪污所得的财物，实质上还是属于“自洗钱”行为，不属于他洗钱行为。
四 笔者观点
笔者同意第二种意见。首先，“自洗钱”是指本犯对上游犯罪所得及其产生收益实施的掩饰、隐瞒，阻碍其对犯罪所得及其产生的收益来源认定。这里的本犯不能仅理解成单独犯罪行为人，它包括共犯。行为人只要属于为共同犯罪所得的赃款及其产生的收益进行掩饰、隐瞒，他还是属于“自洗钱”行为。共同犯罪分赃数额，仍是共同犯罪数额的组成部分，不能以此分赃界定权属从而用其认定“自洗”和“他洗”。其次，对《刑事审判参考》471号指导案例裁判观点“事前通谋”的理解不能做狭隘解释仅理解为事前洗钱的通谋，这样既不符合字面解释，也会扩大刑法打击面。笔者认为，该处的通谋指的是：洗钱行为人是否与上游犯罪人达成上游犯罪的共谋。若行为人与上游犯罪的行为人未达成上游犯罪共谋，行为人仅在上游犯罪后实施洗钱行为的，则行为人以洗钱罪论处；若行为人与上游犯罪的行为人达成上游犯罪共谋，基于行为人与上游犯罪的行为人存在上游犯罪共谋，对行为人应当以上游犯罪的共犯论处。笔者认为，在“自洗钱”入罪之前，贪污贿赂案件中，判断是否构成洗钱罪的核心在于：行为人与上游犯罪的行为人是否有共同贪污受贿的通谋，如果事前有这种通谋，就应当认定为贪污贿赂的共犯。如果事前没有这种通谋，事后仅为上游犯罪的行为洗钱的，才应认定为洗钱罪。因此，本案中，一审法院认定不构成洗钱罪是正确的。