写在电子商务法草案二读后的思考（一）——重新审视立法的方向和目标

万众瞩目的中国电子商务立法，当然，这里的万众也包括国外的吃瓜群众，在二读后社会的反应好像远不如一读时强烈，但这只是黎明前的宁静，法律一旦三读通过，可以想象，国内外会掀起一股关注、学习的热潮。毕竟，中国的电子商务影响太大，无论对于国内经济还是国际贸易，亦或我国数字经济的治理模式。
近期在网上看到一些对二审稿的解读，就有朋友问我什么看法，说你都研究这个领域二十年了，为啥不说说呢？想来也是，距离我们当时编写第一本《网络与电子商务法》都十七年了，到今天终于要看到法律层面的果实了，也是该好好梳理下自己的心路历程了。
在这个关键的时间点，说什么好呢，就从反思立法的几大核心难题开始吧。首先声明，我的观点可能非常刺眼，纯属个人观点，与任何机构和单位无关。
一
为什么公众和媒体对于电商法的理解总是错的？ 说这话肯定是要被拍砖的，但压力山大之下说的话其实都是实话，而且是最中肯的实话，所以大家不妨耐心听一下。
这些年看了大量对电子商务立法关注的报道，也和很多的记者讨论了其中的问题，最让我痛苦的，就是他们最关心的问题，以为自己最正义、最给力、最代表民意的想法，其实往往都是偏的、错的。
当然我也很理解，一提到立法，大多数人想到的两个前提一定是： 这个领域该规范整治了，这个领域原来一直无法无天。然后，就自然认为，快立法吧，法律一出来，这个领域就好了。但我要说，这三种对立法的朴素认识恰恰都是有很大问题的，尤其在这个特殊的法律上。
其实，电子商务这个领域不仅很早就不是“无法无天”了，而且近十年来，我们很多的修法和立法，虽然看似名称和电子商务无关， 但实质上都把电子商务和互联网领域的规范作为了重点之一，不管是刑法、侵权责任法还是著作权法、消费者权益保护法、食品安全法、广告法、反不正当竞争法，等等。
早在 2001年的时候，我就是法律出版社出版的，全国人大法工委审定的《中华人民共和国电子商务法律法规汇编》的主编，当时已经是厚厚的一本了。2001年以前，我国的各个部委和地方不仅出台了大量的与互联网电子商务有关的规定，我记得 2000 年时北京市工商局在一天内就出了五个电子商务的规范文件，而且，更重要的是，2000年下半年，一个是全国人大的《关于维护互联网安全的决定》，一个是《电信条例》，还有《互联网信息服务管理办法》，以及最高院关于网络域名案件审理的司法解释，先后颁布，都是我国电子商务互联网法制建设史上的重头戏，奠定了直到今天为止的我们依然可以看到的互联网电子商务法制体系的根基。
而在当时，出台这些法律法规司法解释的初衷，也正是要解决今天我们很多大众关心的秩序和规范的问题。直到我们这次立法前的 2014 年，当我又一次整理和翻版最新的我国电子商务法律法规时，即便是采取最严格的标准，依然收录了电子商务直接相关的法律法规 50多部，间接相关的500多部！
也就是说，虽然公众和媒体不可能成为电子商务的法律专家，但只要他们想为电子商务法这部特殊法律的立法说些什么、做些什么的话，就必须明白一个道理，如果单从规范的角度，电子商务的规范是由很多法完成的，应该是一群法律，或者一个法律体系。尤其在一些专门的法律里，比如消保法、产品质量法、广告法、版权法、刑法、 反不正当竞争法等，可能规范的效果会更加直接有效。而今天我们要 立的这个法律是电子商务法，它只能是一个综合法，既有规范的内容， 也有促进发展和制度层面顶层设计、制度创新的内容，当然要在规范上发力，但毕竟这只是其中的一个方面，而受制于综合法的架构，在规范的力度上，从法律技术上讲，不会比其他相对更加专门的法律更有力。
我说的再直接一点，如果我们都觉得电子商务的消保不给力的话， 那就应该在消保法下订立电子商务领域的实施条例，而不是把这个综合的电子商务法变成消保法的细则。我们都知道，电子商务包括 B2C\C2C\B2B，还有分享经济、微商、O2O、直播电商、新零售、跨境电子商务、农村电商，在那些不涉及 C 的环节里，根本就没有消费者这个 角色，就是平等民商事主体之间的合同关系。
这是极为关键的一点，绝不是电子商务法律专家们搞清楚就可以的，这一点说不清楚，大家意识不到，从立法者到专家到行业到公众、 媒体，只会莫衷一是、打乱仗、找不到聚焦点和方向。如果以前我们还可以在这个问题上犹豫和认识不清的话，在这个二审后的立法关键 时点上，不管是专家还是每一个试图参与的民众，都必须在这个问题 上静下来、坐下来、认真掰扯清楚，才可能继续前进。
我说的再绝对一点，在这个领域，面对假货、炒信、竞争、反垄 断、消保、安全、数据保护等诸多难题，可能很多人多年来总觉得这 个领域的法律很不给力，然后就不断呼吁立法、立法。但其实我们大量的修法和立法已经在密集围绕这一领域了展开了，包括很重头的《网络安全法》，只不过这里的大部分立法和修法没有冠以很网络化的名称，但也已经有十年的时间了。既然以前的努力大家都没有看到 感受到鲜明的变化，我们也无法指望这部法，可能只是其法律名称比 较给力，彻底解决大家的所有问题。
就拿大家很关心的网上售假的问题来说，我在很多采访里，都告诉记者，可能很遗憾，我们不应该把这个问题重点放在这部法律里解决。道理很简单，我们都知道一句网络常识：网络不是法外之地，但我的问题是，反过来是否也成立？回答当然是否定的。
也就是说，如果一部针对线下的法律适用网络不是法外之地可以适用到线上的话，一部线上的法律却不可以直接适用到线下，而只能在网络空间发挥威力。即便这个电子商务法绝对给力，彻底解决了网 上售假的问题，那么如果网下大量的假货依然源源不断涌出的话，其实下一秒网上又会有大量的假货冒出来。我们知道，网上网下本来就 没有“防火墙”。对于网上售假的法律完善，结论最好是，完善线上线 下普遍适用的法律，如产品质量法、侵权责任法、消费者保护法。
这个问题说到最后，其实又和立法的必要性相关联。我注意到， 在立法的很多时间段里，都有不少专家提出这个问题。一般来讲，立法初期讨论这个问题是十分必要和必然的，但在二读前后这样的立法后期环节，还纠结于这样的问题，就非常罕见了。究其根本，症结的 症结就是因为没有把握住立法的方向性问题，把规范看成了这部法的 全部，而各个具体领域规范的内容，无论是消保、知识产权、竞争、 侵权责任、反垄断还是数据保护、物流、合同，都在其他法律里有涉 及或者正在涉及，剩下的完全需要这部法解决的已经不多了。
当然，很自然地，很多人会接着问，既然立法解决不了我们关心 的问题，立这个法干嘛？！
二
到底需要立哪些内容？ 那么，对于这样一部法律，除了目前二审稿中规定得非常详尽的平台义务和责任的内容外，到底这部法还应该规定哪些内容，又怎么 看这部法订立的必要性呢？
这里我想说一句非常关键的话，尤其送给媒体朋友，请大家务必 记住——跳出消保看电商法！
虽然消保（包括个人信息保护等）往往是最吸引眼球的，但吸引 眼球的其实绝不只有消保，电子商务、数字经济生态环境如此丰富多样，广阔天地，何愁除了消保没有热点啊！
第一，小微商家的权益保护。我们有上千万的网店卖家，绝大多数都是中小微商家，而分享经济互联网+时代，是有一个网民皆商的时代，我们有六千万的分享经济服务提供者，而这一数字的上升势头远比网店迅猛。网上的消保再烂，还有一部消保法和七天无理由退换货制度吧，而这些芸芸众小商，一边面对职业差评师和职业打假人，一边面对平台和各种平台网规的严厉处罚，有什么专门的法律来护卫他们的权益吗？完全没有。保护消费者权益是为民请命，保护小微商家利益难道就不是了吗？
第二，对我国电子商务和互联网法律体系的顶层设计。我前面提到，目前我国电子商务和互联网法律体系已经是超过 500 部的一个庞大体系，而这个体系一直是很缺乏系统性设计，包括应遵循的基本原则、法律和法律之间的关系和协调，等等，它关系到我们是不是可以 搭建好一个面向信息社会的法律框架和根基。
正是出于这样的考量，在立法草案的一读稿里，我们看到了远比其他法律多的基本原则：创新监管、信用治理、最小干预、网规治理、 多元共治、线上线下融合、安全保障。这些原则不仅是这个法立法和实施的指导原则，也是我国建立电子商务互联网法律体系的基本思想； 不仅对我国信息社会立法构建至关重要，对世界的互联网法制建设， 也是难能可贵的中国经验。
此外，就像我们说“网购、移动支付、共享单车和高铁”是中国的 “新四大发明”一样，在这个独特的领域，我们要看到其中我国独有的 贡献、现象和问题，这些都是我们立法的丰富题材，比如网规，比如 跨境电商，比如 EWTP。
什么是网规呢，其实是我们每天都要遇到的，微信红包只能发 200 元、微信信息在发出后两分钟内可以撤回，这些都是。当然，网上开店和购物里面的网规更多更细密，比如“无货空挂、货不对板、表面符合”，等等。这些规则有时候其实对于我们比法规还重要。这都是真正 的自下而上的扎扎实实的具有中国特色的治理，经过检验验证为有效且有必要上升的，为什么不写进法律呢？比如七天无理由退换货就是一个典型，2013年写进了消保法修订稿。
第三，简化许可，明确事后监管，建立新型的监管体系。与我国目前林林总总、蔚为大观的电子商务规章文件相呼应的，就是纷繁复 杂的许可、审批、备案等事前监管体系，并且这些事前的门槛大多并没有法律的明确授权。这个问题，消费者当然是无感觉的，但却是阻碍我国电子商务、数字经济深入发展的最大障碍，我们不该在这样一个难得的解决时机里无视它。
既然我们即将有了明确的电子商务的根本大法，就应该对这些许可备案来一次大清理和治理的供给侧改革， 给企业松绑。去掉那些多头管理、重复管理、不必要、不合法、不适合发展的管理方式，回应李总理管理新经济要用新办法的要求，这才 是立法中政府最该重点考虑的内容。
早在十年前，我就梳理过当时新浪网首页下端的许可备案证的数量，是十四个。
第四，促进发展的具体内容。有种颇为流行的观点认为，没必要专门制定促进发展的内容，规范就是促进发展，完善规范的内容就可 以了。我想，这种说法，和认为对待孩子打骂就是爱的全部有什么区别呢？事宜的良性的规范当然是促进发展的，但那是间接的促进，还 可以有直接的促进，这也就是我们为什么订立《科技进步促进法》、《中小企业促进法》的初衷。
我国的数字经济发展方兴未艾，它是我国经济转型升级的火车头和动力源，远没有发展到我们可以不用促进的地步，如何真正促进其 更快发展应该是立这部法的初衷和头等大事，是我们一刻也不该忘记 的初心！
总之，电子商务法是一部非常特殊的法律，我们不可以简单视之， 想当然视之，更不可以简单照搬套用民商法立法的经验和逻辑。他应 该是我国信息社会立法的首篇，如果我们处理的好，在国际上的首倡意义甚至应该可以和一带一路媲美。
这其中的很多关系和逻辑，确实是大部分群众和媒体是看不到的， 专家和立法者还需要做一定的引导工作，否则只能是被舆论绑架，越走越偏。这也是我在今天这个时间点不得不说的原因。
（未完待续）