商家经营如何避免混淆和虚假宣传行为——《上海市反不正当竞争条例》新规解读

近日，上海市人民代表大会常务委员会公布了最新修订通过的《上海市反不正当竞争条例》（以下简称《条例》），该条例将于2021年1月1日起施行。《条例》依据2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》做了进一步详细的规定，尤其是针对混淆行为、虚假宣传、侵犯商业秘密、妨碍破坏网络产品或服务等近年来出现的新问题做出了明确规定，将对线下和线上经营者的合规经营产生重大影响。
本文针对商业活动中的混淆行为和虚假宣传，结合《条例》中的有关条款进行了比较分析和梳理解读，指导经营者合法合规经营，规避相关法律风险，维护自身合法权益。
一、对互联网经营中的混淆行为做出细致规定
《条例》第八条规定了经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。在《反不正当竞争法》的基础上，增加了“擅自使用与他人有一定影响的商品独特形状、节目栏目名称、企业标志、网店名称、自媒体名称或者标志、应用软件名称或者图标等相同或者近似的标识”这一项条款。
“网店”、“自媒体”、“应用软件”等常见的名词，作为保护客体的载体长期存在，此次《条例》的修订则进一步将其正式纳入到法律法规体系，成为在法律上具象化的明确概念。
举例来说，当我们通过关键字检索抖音上的一些大V号时，会同时搜出很多与之名字相近、头像相似、内容相仿的其他账号，给普通用户带来使用体验上的困扰。从法律角度讲，这类行为不光是混淆视听，其实质就是一种不正当竞争。
《条例》出台之前，被侵权方通常利用《反不正当竞争法》、《商标法》等法律法规来维权，如果没有注册商标，则需要对自身主体“有一定影响力”进行举证，维权成本高、证明责任大。在这种以互联网为载体的经营活动中，打击类似“高仿号”的擦边球行为证据要求高、司法流程长，相比抖音这类短视频平台热点“短平快”的特点，原有的维权手段已然无法适应。
《条例》的出台明确指向互联网中的擦边球现象，具有很强的指导性。一些有一定影响力的互联网标识，即使没有注册商标，也可以通过《条例》来维护自身的合法权益，避免被“高仿店”、“高仿号”、“高仿软件”蹭走流量。
二、列举了虚假或者引人误解的商业宣传的多种情形
《条例》第十条规定了经营者作虚假或者引人误解的商业宣传的几种具体表现形式，并规定了足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的商业宣传的几种情形。
新《条例》明确规定了商业宣传行为包括：
（一）在经营场所或者展览会、展销会、博览会等其他场所，以及通过互联网等信息网络对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；
（二）通过上门推销或者举办鉴定会、宣传会、推介会等方式，对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；
（三)张贴、散发、邮寄商品的说明、图片或者其他资料等；
（四）其他不构成广告的商业宣传行为。
《条例》首次提及了“通过互联网等信息网络”进行商业宣传，并使用了“其他不构成广告的商业宣传行为”作为兜底性条款。相较于2011年版的旧《条例》，将商业宣传行为的定义做了较大范围的概括，并从“线下”覆盖到互联网“线上”。
《条例》对“引人误解的商业宣传”的情形做了不完全列举的例示性规定：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）忽略前提条件、必要信息使用或者不完全引用第三方数据、结论等内容的；
（三）将科学上未定论的观点、现象作为定论事实的；
（四）使用歧义性语言进行宣传的；
（五）其他足以引人误解的商业宣传。
以上条款为“引人误解”的判定提供了参考标准，使消费者和相关公众就虚假或者引人误解的商业宣传问题的维权变得更加有据可循。
三、帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传将被追责
《条例》第十一条规定了经营者不得实施帮助其他经营者对销售数量、用户评价、应用排名、搜索结果排名等进行虚假或者引人误解的商业宣传的下列行为：
（一）组织虚假交易、虚构评价、伪造物流单据、诱导做出指定的评价；
（二）为其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等条件；
（三）其他帮助进行虚假或者引人误解的商业宣传的行为。
该项条款主要用于规范“竞价排名平台”、“点评网站”、“刷单公司”、“代运营公司”等主体的刷单、竞价排名等行为以及组织策划、提供物质支持等其他帮助行为。帮助其他经营者做虚假或者引人误解的商业宣传，也要承担相应的法律责任。
好产品需要推广、推广需要热度，经营者往往希望提升自己的曝光度、点击量等。在实际运营当中，企业会自己组织人员或委托第三方代运营机构进行产品推广和市场营销。在各大平台上宣传产品、营造热点、提升曝光度并最终为企业带来流量和销量的过程中，为了达到目的，经营者有时会进入不合规商业宣传的雷区。
例如，曾被媒体广泛曝光的“莆田系”推广事件，存在大量虚构医疗专家、夸大诊疗水平的不实宣传，导致患者接受高价而无效的医疗服务、耽误治疗，而推广平台却没有承担应有的责任。根据《条例》新规，今后此类宣传，相关推广平台将负有不可推卸的责任。
再例如，我们平时使用的网购平台上的许多商家，也不同程度地存在刷单、刷好评等违规行为。今后，不论是商家本身还是参与组织实施刷单好评的机构，都将受到《条例》新规的约束。
结语：
可以看出《条例》是一部具有鲜明时代特色的地方性法规，具有很强的实用性和可操作性。不仅可以有效地指导经营者的行为合法合规，也为经营者维护自身合法权益提供了有力的保障。
由于《条例》刚刚颁布且尚未施行，本文仅仅是对《条例》进行理论上的探讨，具体应用有待通过司法实践去验证。笔者也将在此领域进行持续的关注和研究。