设立中公司的二倍工资规则适用

1【案件来源】
北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第13553号民事判决书
2【裁判要旨】
在公司成立之前，不具备用工主体资格，公司与劳动者不构成劳动关系。公司未在其成立之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。
3【案情梗概】
北京源恒益餐饮管理有限责任公司成立于2012年12月12日，在源恒益公司成立前，胡东坡于2012年8月6日开始为该公司工作，2012年7月30日，胡东坡填写新员工入职登记表，该登记表没有源恒益公司盖章。2014年2月12日，胡东坡向源恒益公司提交辞职信，载明：“本人于2014年2月12日辞去源恒益生态酒店网络信息部主管一职”，双方均认可胡东坡的实际离职时间是2014年1月30日，胡东坡主张其系因源恒益公司拖欠工资及未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险，因此提出辞职，源恒益公司不予认可。
4【裁判结果】
北京市丰台区人民法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡东坡虽于2012年8月6日开始为源恒益公司工作，但源恒益公司于2012年12月12日才成立，在源恒益公司成立之前，不具备用工主体资格，因此2012年8月6日至2012年12月11日期间双方不构成劳动关系。源恒益公司未在其成立之日起一个月内与胡东坡签订劳动合同，应当支付胡东坡2013年1月12日至2013年12月11日期间的未签订劳动合同二倍工资差额。
5【理论评析】
本案的特殊性在于职工的工作年限分为两段：2012年8月6日入职至2012年12月11日被告公司成立，2012年12月12日至2013年12月11日。对前一期间，因被告公司为办理工商登记，尚不具备法人资格，其性质属于设立中公司。
对于设立中公司的用工一直存在颇多争议。有人主张设立中公司因不具有法人资格，进而也不具备用人单位主体资格，其用工的构成非法用工，应当适用非法用工的相关罚则。也有人主张，设立中公司分为两种，一种是设立失败的，可以按照非法用工处理；一种是设立成功的，设立中公司的相关权利义务转移至成立公司，由成立公司负担。
本案中公司设立成功，那么对公司成立之前的用工关系如何处理？笔者认为有必要加以区分：如设立过程中，公司发起人以个人名义招用职工，则两者之间形成雇佣关系，也不适用非法用工罚则；如发起人以设立中公司名义招用职工，则因该公司尚未成立，不具备用人单位主体资格，但其形式上已经具备用人单位的形式要件，应当按照非法用工处理。一旦发生纠纷，适用最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释三》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，可将设立中公司或出资人列为诉讼当事人。
回归本案，本案涉及的未订立书面劳动合同的二倍工资，因二倍公司支付的前提是未订立书面劳动合同，而订立书面劳动合同的前提是用人单位和职工均为适格主体。本案中企业尚未成立前，不具备用人单位主体资格，也就不具备和职工订立书面劳动合同的主体资格。故二倍工资罚则本身不适用于设立中的公司。