探析中国破产法语境下的劣后债权

本文荣获“河南省法学会破产法学研究会2019年年会暨第三届中原破产法高峰论坛”征文活动二等奖
摘要
最高人民法院于2018年3月4日印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》（下称《会议纪要》）。《会议纪要》在“五、破产清算”第二十八条规定中明确提到了惩罚性债权，公布确立了破产程序中债权清偿顺位的基本原则，并建立了劣后债权及清偿顺位，对司法实践具有重要的指导意义。在笔者看来，破产制度的产生首先是为了满足债权人公平受偿的需求，对债权人利益提供终极保护的功能，基于此，劣后债权不应该被排除在破产债权之外，应属于债权人对债务人享有的债权。故对于劣后债权，我国应借鉴一些国家的立法制度将其纳入破产程序的清偿顺位之中。
关键字：破产法 劣后债权 立法建议
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一、问题的提出
中国经济的腾飞，造就企业数量的快速增加，同时，我国正处于经济转型的攻坚期，在市场经济的优胜劣汰下，很多企业由于转型不成功、缺乏核心竞争力等问题被迫退出市场，一系列变化促使被众多学者戏称为破产领域的“春天”的现行中国破产法出台，同时中国学者对此相关方面的理论研究也日益增加，劣后债权就是其中之一。在中国（仅指大陆内地）的破产法领域中，无论是破产法理论研究还是破产程序的实务操作，对劣后债权一直都存在争议。按照《中华人民共和国企业破产法》等相关法律的规定，企业破产债权清偿顺序为优先债权和普通债权的两个分配顺位，反观英美法系以及一些大陆法系国家的做法，是将破产财产的分配顺位大致分为优先债权、普通债权和劣后债权三个层次。目前，中国对劣后债权问题的研究，大多止步于理论介绍和对个别债权的探讨上。例如，有学者将劣后债权归纳为三类：基于当事人约定的劣后债权；破产法或其他法律明文规定的劣后债权；由法官通过案件审理的劣后债权。本文就劣后债权的问题在前辈已有研究的理论基础上进行探讨，以期为中国破产法的完善略尽绵薄之力。
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二、中国破产法设置劣后债权的必要性和可行性
2.1中国破产法设置劣后债权的必要性
2.1.1实现公平原则的基本要求
确定破产债权清偿顺序的基石应当是公平原则。“公平原则是破产程序应当实现的最重要的价值目标，同时也是破产程序贯穿始终的基本原则”。公平偿债是破产法首要原则，这在《中华人民共和国企业破产法》第一条规定中得到充分证明。公平原则作为破产法的根本原则，一方面要求对实体法上性质相同的债权人一视同仁平等对待，体现破产法的平等原则；另一方面要求对在实体法上具有不同性质的债权人区别对待，形成先后次序，从而体现实体法的原则精神和价值追求。在笔者看来，现行中国破产法律中最能体现公平原则的产物就是破产财产的分配顺位，是破产法在全面考虑债权人地位、债权性质、原因等因素后，对不同债权区别对待形成清偿顺序。
因而，中国破产法仅规定优先债权和普通债权两个分配顺位，不能完全实现公平分配债权的目标。随着社会的发展变化，破产法的立法宗旨和立法本位经历了从债权人本位到债务人与债权人的利益平衡本位再到社会利益与债权人债务人利益并重的变化和发展过程，现实情况的复杂性，使得优先债权和普通债权并不能全面涵盖所有应该受到清偿的破产债权，甚至是在普通债权中也依旧可能有某些特定债权因债权性质、债权人地位等因素，实际上应该更大程度地承担债务人的破产风险，从这一角度讲，中国破产法立法中增设位于优先债权和普通债权之后的劣后债权是尽可能体现公平原则，实现公平偿债的应有之义。德日英美等国家破产法设置劣后债权分配顺位的做法就印证了这一点，其中德国立法最为典型，《支付不能法》在1999年得以实施，其重要的立法内容就是出于提高破产分配公正性的思考，该法取消了本国旧破产法中的优先债权，增设劣后债权，形成普通债权和劣后债权两个分配顺位。
纵观英美法系和大陆法系，德国的《支付不能法》是世界两大法系中修订范围最广且吸收德国百年破产实践经验和世界破产法先进成果的最新法例，其为提高破产分配公正性而设置劣后债权的做法值得各国的思考与借鉴。在笔者看来，公平原则从实质公平与形式公平两方面，要求在权利相对集中，权利冲突也最为明显的破产领域，基于国情和社会政策的考量，打破形式意义上的债权平等，对各类性质不同的债权加以区分，分别予以保护，保证破产债权的实质平等，以符合正当原则的要求。
2.1.2彰显正义价值的应有之义
从正义价值的角度出发，笔者认为，在利益与风险并存的当今社会里，任何人都真切希望，能够按时收回自己的债权，尤其是进入破产程序以后，在一个善良的公民看来，自己的债权是受到国家和法律的保护，然而正是由于进入破产程序，劣后债权却要承担着在一切债务人面前失去法律保护，甚至面临自身的实体权丧失殆尽的风险，这样的结果显然与债权人对破产程序的初衷相反，并不是法律正义价值的真正体现。正如凯尔森所言，“正义首先是属于社会秩序的一种可能有而非必然有的品质，其次它才是个人的道德，个人的正义性取决于他的行为是否符合那被认为代表正义的社会准则”。
近期，笔者参与了XX置业有限公司（以下简称A公司）破产重整案件，在接待债权人申报以及核查的过程中，部分债权人提出在破产前与A公司就由于不能按期交房造成的损失达成协议，A公司承诺将给与债权人所交房款的双倍赔偿，应该列入普通债权，管理人未予采纳。针对债权人提起的这一债权申报要求，经管理人研究认为，债权人主张的该等赔偿责任属于惩罚性债权，根据《企业破产法》、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》及《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》等现行相关法律法规、司法解释的相关规定，惩罚性债权为劣后债权，不应列入普通破产债权。否则必然降低普通债权的清偿比例，导致其对破产人的惩罚转嫁于其他债权人，其实际效果是惩罚了其他普通债权人而不是债务人。这不仅违反了现行法律法规，也与国内外的司法实践不符，对其他债权人不公。
在笔者看来，这种处理方法固然在破产法范围内，保护了其他债权人，确切讲是普通债权人的权益，但因为中国破产法并没有将劣后债权列入清偿顺位之中，致使管理人陷入由于“无法可依”而做出上述无奈的处理结果，然而这种牺牲其他人合法权益的举措有失妥帖，毕竟市场经济的基础在于信用，国家理应制裁“欠债不还”的行为，倡导“有诺必践”的做法，而不是要真诚善良的债权人在一个企业进入破产程序后，为破产企业造成的后果“买单”，这是严重背离正义价值的应有之义的。所以国家应该在债权人、债务人之间寻求法益的平衡，综合考虑各方面利益，实现中国特色社会主义和谐社会追求的真正正义。
2.1.3当下司法实务的迫切需要
在法治愈加健全，公民法制意识持续增强的中国，大多数人都相信国家与法律会维护自己的合法权益，然而由于法律具有滞后性等问题，难免在实践中会遭遇公民维护自身合法权益却难以找到明文法律规定的“尴尬境地”，正如笔者在前面提到的情形。在笔者看来，此类债权在真实准确的基础上，债权人本身的合法权益应该得到认可，但就是由于在我国破产法中并无劣后债权且又明确规定此种债权不属于普通债权，管理人及法院很难在“无法可依”的情况下对此种债权做出确认。
至此，往往会出现两种情况：一是鉴于进入破产程序的企业涉及人群众多、财物标的巨大、社会波及面广等因素，政府往往会主动介入企业破产程序，更多的会关注并尽可能满足相关群体的利益诉求，这样会让本应是最公正的司法程序着上浓郁的“政府行政干预”的色彩，而导致逾越法律规定和扰乱市场规律的政府不规范行为在破产程序中的一再“上演”；二是从社会秩序角度考虑，当债权人意识到正当制度无法保护自己的合法权益时，人们其实并不会顾及国家的相关法律法规是什么。在债权人看来，他们主张的债权在债务人面前，甚至在最具公平正义的法律面前丧失了最后的信赖保护，此时不排除债权人会运用法律之外的其他手段去实现自己的债权，这样势必造成社会秩序的不稳定，因为通常无法可依时个人寻求私力救济压倒性的胜过一切法律规范。故而明确破产企业债权清偿顺序，设置劣后债权不仅有利于划定法律红线，更好的规范行政和司法行为，而且有利于化解社会矛盾，稳定社会秩序。
2.1.4交易规则可预见性的考量
法律的作用之一是使人们可以事先了解行为的后果，趋利避害，进而达到调整行为的预期目的。正如联合国国际贸易法委员会编著的《破产法立法指南》所指出：“确立一个明确和可预测的排序分配办法可有助于确保债权人在其与债务人订立商业安排时明确其拥有的权利。”目前破产企业的债权清偿顺序规则尚存在诸多问题及亟待解决的争议，司法实务界认识也不统一，带来的后果是增加市场规则的不可预见性，进而改变正常的商业运作，抑制市场交易。在破产法中设置劣后债权，可以在很大程度上规范市场交易，激发经济活力。
2.2中国破产法设置劣后债权的可行性
2.2.1国外立法体例的借鉴
基于公平保护大多数债权人利益的理由，其他国家的法律将劣后债权列入破产清偿顺位处理。首先，《美国法典》第11编第7章的美国破产法清算制度及相关判例均将劣后债权作为后于普通无担保债权的债权。即在美国破产法中，对破产债权的范围定义更为广泛，不论公法私法，只要是破产程序开始前成立的对债务人的财产请求权均属于破产债权；其次，日本《破产法》第46条和第99条规定，在破产程序开始后对于利息的请求权、损害赔偿或违约金的请求权等劣后于其他的破产债权的清偿。最后，德国《支付不能法》第39条亦规定：“下列债权按所列顺序后于支付不能债权人的其他债权受偿，在顺位相同时，按其数额比例受偿：①支付不能债权人自支付不能程序开始时期继续发生的利息；②个别债权人因参加程序而发生的费用；③罚金、罚款、秩序罚和执行罚以及使行为人负有支付金钱义务的犯罪行为或违反秩序行为而引起的此类从属效果；…”
通过对上述国家破产程序中劣后债权清偿顺序立法方面的研究，我们不难发现：一方面，无论是美国、日本还是德国，在清偿原则上，其立法均注重企业破产清偿顺序的特殊性，同时又极力想让一般破产法的清偿顺序原则融入相关立法，从而使得企业破产债务的清偿顺序与本国法律在精神上保持一致性；另一方面就在于劣后债权清偿顺序的安排与各国所贯彻的社会经济政策紧密联系，各国破产法存在差异的主要原因便是自身的具体政策与国情。相较于国外有关设置劣后债权的成熟法律，我国对于劣后债权的研究还有很长的路要走。
2.2.2我国法律的进步及学者的积极探索
在这一点上，表现最为明显的就是最高人民法院于2018年3月4日印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》（下称《会议纪要》）。《会议纪要》在“五、破产清算”第二十八条规定：“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照破产法第一百一十三条第一款第（一）项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性债权除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”相比现行的中国破产法对劣后债权未作规定，和2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条曾规定：“下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用……”即将劣后债权列为除斥债权，而将其排除在破产受偿范围外。反观《会议纪要》中对劣后债权有实质性的认可的规定是具有重大意义的进步。在笔者看来，尽管从绝大多数破产案件的清偿结果看，无论是除斥债权还是劣后债权清偿率极低，甚至得不到清偿，但两者的权利设置不同。除斥债权在破产程序中完全没有受偿权利，而劣后债权在普通破产债权完全受偿后仍有剩余时可能受偿，换言之其受偿权利未被剥夺。可能受偿和无受偿权是两个完全相反的内涵，从这一角度讲，劣后债权的立法设置更为合理，可避免出现债务人企业在破产清偿后人仍有剩余时，对本有义务偿还的债务却有钱不还，亦对劣后债权人的合法权益的维护，起到定纷止争的作用。
四川师范大学的于新循教授认为，惩罚性债权如违约金、罚款、罚金等如果与普通债权一并受偿则损害了普通债权人的利益，不应当作为普通债权清偿。而若将其予以排除，不予受偿，又有损国家强制力的威严与法律实施的有效性。所以，将该类特殊债权债权规定为劣后债权比较合适。从以上《会议纪要》中有关劣后债权的规定和专家学者对劣后债权的理论研究，可以看出，中国破产法设置劣后债权已有一定的法律及理论基础。
2.2.3适应破产原因采“停止支付”之判断标准
传统破产实践中普通债权往往不能完全清偿，引入劣后债权似乎无实际意义。但随着将破产程序作为特殊的债务清理程序常态化的观念转变，中国已借鉴域外经验将“停止支付”作为认定破产原因的重要标准。“停止支付是债务人停止向债权人履行债务的行为，它与债务人的清偿能力虽不是同一概念，但却有密切联系。债务人缺乏清偿能力时，其外部特征表现为停止支付，但是并不是在任何情况下，债务人停止支付均表明债务人无清偿能力。”
最高法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第一条规定，债务人不能清偿到期债务并具有下列情形之一的，人民法院应认定具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。其第四条进一步明确，债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务……“财产不能变现”和“法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产”属于典型的资产大于负债但债务人“停止支付”的情形。
当企业以上述规定被宣告破产后，其破产财产清偿普通债权后仍有剩余极具可能性，将剩余债权分配给投资人还是尚未受偿的其他债权人，成为破产法必须回应的问题。如仍将破产宣告后的债务利息，债权人参加破产程序的费用等作为除斥债权不予清偿，显然违背保护债权人利益的公平原则，这更凸显出将除斥债权转为劣后债权的必要性。
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三、 中国破产法设置劣后债权的立法建议
3.1规定劣后债权之具体种类
结合国外立法体例以及国内已有的理论研究，中国破产法可依如下思路规定劣后债权的具体种类：
3.1.1破产宣告后的利息
破产债权以破产宣告成立为限，破产宣告的效力使破产债权得以确定，阻止了利息的继续计算，但是附利息的债权在破产宣告后仍未届清偿期，仍然有计息的基础金额存在，在笔者看来是合法债权，对其利息的追求应予保护，在中国已采“停止支付”之破产原因判断标准的背景下，将其转为劣后债权可使破产财产清偿普通债权后仍有剩余时用于清偿此类债权而非分配给企业投资人，这既最大限度的保护债权人利益，又不影响普通债权的清偿，兼顾了破产程序中公平正义及效率原则。
3.1.2债权人参加破产程序的费用
理论上讲，债权人参加破产费用应当由债务人承担，但是如果将此费用列入普通破产债权，这样不利于控制债权人破产过程中的支出，一定会增加破产财产的负担，因此各国立法在此方面把此项费用纳入劣后债权。
3.1.3行政、司法机关的罚款、罚金
对于行政、司法机关对债务人的罚款、罚金，若因债务人破产而免于清偿，虽可避免惩罚转嫁于其他无辜债权人，但又移除了对债务人的惩罚，戕害公法权威和社会秩序，若将之列为普通债权之后清偿，则可兼顾保护无辜债权人和维护公法权威。
总而言之，参照各国立法，结合我国现状，笔者认为，在我国的破产法立法中，可作此规定：
下列债权在普通债权之后受清偿，在相同顺序时，按其比例受清偿：（一）破产宣告后的利息；（二）债权人参加破产程序的费用；（三）破产宣告后因合同不能履行所产生的损害赔偿与违约金；（四）已过诉讼时效债权；（五）对债务人做出尚未执行的罚金。
另外，破产法应以“法律规定的其他应劣后受偿的债权”做兜底性规定，以包容其他法律中可能规定的劣后债权。
3.2限制劣后债权人的权利
劣后债权既然可在破产程序中受偿，其债权人应享有破产债权人的一般权利，但与其劣后债权地位相适应，劣后债权人的权利内容应有限制。鉴于笔者对此部分欠缺深入了解及研究，故在此仅做概括阐述：一是劣后债权人不应享有抵销权；二是在明确劣后债权得不到清偿的情况下，劣后债权人虽可参加债权人会议，但无表决权；三是破产法设置劣后债权后，在破产分配、重整、和解等规则的实施中均需纳入劣后债权。
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四、 结语
随着中央供给侧改革的深入以及国家大力处置僵尸企业政策的出台，中国的破产法迎来“春天”的同时，也意味着现在以及不远的将来，必然面临着更加复杂的难题，这就对中国破产法的制定及完善提出了更高的要求。众所周知，债权人与债务人切身利益息息相关，合理安排债务清偿顺序既要充分考虑特定社会环境下的相关立法条件，又要把立法的长期目标与现实要求紧密地结合起来，这种顺序的确定受一国经济发展水平所决定的社会保障政策、税收政策和社会稳定政策的影响。近些年来劣后债权的问题，已经引起理论学界及实务操作者的关注和重视，笔者在对中国破产法设置劣后债权的必要性及可行性分析基础上，提出了中国破产法设置劣后债权这一尚显稚嫩的观点，期望在中国破产法日臻成熟的漫漫长路上贡献笔者的些许“星星之火”。笔者亦坚信，在所有致力于破产领域的同仁并肩努力下，在扫除一切妨碍破产法实施及健全的障碍后，终将真正沐浴在破产法的“春光”里。