非法吸收公众存款罪“公开宣传”和“特定人员”的理解

“非吸”罪名，对于是否能认定为对外公开宣传，决定着被告人的行为是否符合该罪的四个构成要件之一，自然，也就是决定着能否认定为构成犯罪。所以，如何理解“公开宣传”对于定罪具有决定性意义。
当前，“非吸”案件体现了鲜明的四个特点：一是潜伏周期长； 二是涉案人数众多、人员结构复杂； 三是数额惊人； 四是集资参与人数众多。针对以上四个特点，如何准确适用法律、确保打击真正的犯罪、保证无罪的人不受错误追究、维护社会的稳定，的确是司法机关面临的艰巨任务。
对于一般情况下，利用媒介向社会公开宣传，从传统上易于理解，但对于通过特定人员进行的集资活动，特定人员又通过其他人员集资，该如何准确认定“公开宣传”?
在准确认定罪与非罪的定性问题上，吴世柱律师始终坚持以“构成要件”来评判。即，以行为人所实施的行为，与刑法规定的构罪要件反复对照，坚持客观公正地以事实为根据、必须做到实事求是。
刑法第一百七十六条仅是原则规定，单位或个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的即要判处相应刑罚。
对“吸收公众存款”“变相吸收公众存款”进行明确界定的是国务院令第588号《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
但该国务院令也过于原则或者从司法实践上来说，仍没有对“非法吸收公众存款”的构成要件予以明确规定，导致在具体案件处理中没有相应的对照操作依据。故，需要司法解释予以明确，所以才有了2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后于2022年修改的（法释〔2022〕5号司法解释）“同时具备下列四个条件的”具体要求：
“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
这就是“四个同时具备”，也是定罪的构成要件。其中，“向社会公开宣传”是社会公开性，否则，如果没向社会公开宣传，则不属于该罪。
但是，在2010年规定出台仅三年后，因为“社会公众”、“公开宣传”又需要解释，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》其中指出，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
这种进一步的解释，使宣传方式扩大到“以各种途径”和“明知而放任”的情形。甚至是（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。毫无疑问，这个解释对于认定“公开宣传”范围扩大了。
通过以上的对比，2014年的《意见》在定罪构成要件上，实际上使严格的“四个要件同时具备”，通过“意见”变得宽松，因为向社会公开宣传的要求低了，从列举式的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径”低到“以各种途径传播”“扩散而放任”都属于向社会公开宣传，从而使个案中能被认定为向社会公开宣传的范围就宽了；同时，特定人员是可以“裂变”的，如，张三向特定的李四借三百万元，但李四说我个人没有三百万，我还要向王五、马六借。通过意见的规定，实际上特定的李四，就不属于特定人员了，同时，还向原子裂变似的多了王五、马六。
所以，刑法定罪的尺度宽之毫厘，在现实中的案件增量就不好估量，或许，这也是当前此类案件呈现四个特点的原因之一吧。
那么，如何准确理解“向社会公开宣传”呢？简言之，宣就是将信息公之于众，并利用媒介传播该信息。社会性、公开性、内容确定性是其特征。
但是，在意见出台后，笔者看到了在适用法律上的一种误区。
“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”这里有一个限定条件，即“未向社会公开宣传”，所以，针对特定对象发生的吸收资金行为，因不符合四个要件之一而不能认定犯罪。
但是，意见的规定却丢掉了“向社会公开宣传”的定语，作出了排除特定人员的规定。我们看意见的规定：
“关于“社会公众”的认定问题
下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：
（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的……”
笔者认为，这个解释只是将“特定人员”拟制成为了刑法规制的“社会公众”，或者说，即使能够认定是“向社会公众吸收资金”，那么，还需要有一个构成要件分析，即，是否向社会公开宣传了?
这便陷入了一个立法逻辑怪圈：根据四个“同时具备”，针对特定对象吸收公众存款的仍然要求向社会公开宣传； 未向社会公开宣传，哪怕按意见规定能够认定为向社会公众吸收资金，但欠缺构成要件，仍不能认定为犯罪。这是毫无疑问的。然而，现实中的案例却并非如此，而是将“应当认定为向社会公众吸收资金”就直接认定为非法吸收公众存款。
我们换一种表达方式：向社会公众吸收公众存款是否等于非法吸收公众存款？答案是：向社会吸收公众存款≠非法吸收公众存款。
严格地说非吸类的案件虽然用“公众存款”这个概念来表述，但并不是真正意义上的存款，而是借款或投资，参与人是为获利才“参与”的。所以，非法吸收公众存款罪要和人数众多的民间借贷严格区别开来的关键就是要看是否具有非法性。
对此，1999年最高人民法院有一个《批复》，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效。”所以，是否向社会公开宣传，决定着借贷是否吸引或针对不特定的社会公众，实质上扰乱了国家的金融秩序。如果没有公开宣传或者不能认定为公开宣传，怎么能直接排除“不属于针对特定对象吸收资金的行为”，从而认定为构成犯罪呢？
笔者认为，在当前融资难、参与人也多方寻求投资的客观背景下，司法的审慎在于打击真正的犯罪，而不能降低认定标准，否则，即便是对参与人也是不利的：抓了一大批人，原来的企业毁掉了，参与人也无法收回投资，这实质上是一种新的社会矛盾。对此，吴世柱律师认为：
首先，向社会吸收公众存款是一种定罪事实，但并不当然因有此事实就是犯罪。最简单地说就是，经过合法批准的，没有许诺高额回报的、没有公开宣传的等等。有很多无罪案例就证明，行为人虽然取得了公众资金，但并不是非法宣传取得的，而是基于生产经营需要，有的是主动找上门进行投资等，这就是符合民间借贷的性质。
其次，向社会公众吸收公众存款是包含于“非法吸收公众存款罪”之内的评价要素，但不是唯一定罪要素，还涉及主观、客观、数额等因素。
再次，前述《意见》是以司法解释的形式，仅是对“特定人员”在特定条件下属于“社会公众”的认定，是一种司法拟制，但将特定人员认定为社会公众并没有解决构成“非法吸收公众存款罪”的根本问题。对于这种情形的司法认定，在具体审判实践中应慎之又慎。
最后，机械适用前述《意见》易使“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”蜕变为：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”构成非法吸收公众存款罪。容易对司法实践产生误导。同时，还会导致将有些人数众多的民间借贷行为认定为非法吸收公众存款罪。
综上，认定非法吸收公众存款罪，仍然要坚持“四个要件同时具备”，严格考察非法性、利诱性、社会性、公众性特征，特别是要理解“向社会公开宣传”的本意。虽然《意见》将“特定人员”拟制为“社会公众”，但在司法实践中仍要坚持将拟制的“社会公众”纳入社会性和公开性的并列条件进行考察，才能确定是否构成犯罪。简言之，如果没有公开性作为前提，即使是社会公众，也不能轻易认定构成犯罪。
下面三起涉嫌非法吸收公众存款罪的无罪判决能够证明笔者的观点。
1、黄一非法吸收公众存款案，（2005）东刑初字第376号
裁判观点：法院认为，被告人黄一仅直接向陈某、郝某、迪贝公司、北京某服务咨询公司等少数个人和单位借款，借款对象均与其具有相对特定的关系；且所借款项亦大部分用于生产经营，故被告人黄一的行为不具备非法吸收公众存款罪的特征。北京市东城区人民检察院指控被告人黄一犯非法吸收公众存款罪不能成立。
2、张二、周三非法吸收公众存款罪一案，（2016）苏刑再10号
裁判观点：原审上诉人张二、周三虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的"向社会不特定对象吸收资金"，不具备非法吸收公众存款的"社会性"构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。故原审上诉人周三提出其行为不构成非法吸收公众存款罪的申诉理由、检察员提出申诉人周三及原审被告人张二的行为不构成非法吸收公众存款罪，原审人民法院适用法律确有错误，建议改判无罪的出庭意见成立，本院予以采纳。
3、吴四非法吸收公众存款案，（2015）沪二中刑终字第68号
裁判观点：原审被告人吴四除以原审被告单位微微珠宝公司资金周转、归还贷款、从事经营活动等为名，向其同乡、同学、亲友等特定对象借款，并许诺给予借款对象回报外，没有采用其他方式或途径对外宣传借款的信息。即使少部分出借人向其朋友、亲戚等特定对象融资时流露过是吴四借款的意思表示，也只是在特定范围内传播，并不符合向不特定对象即社会公众传播的特征。同时，根据现有证据，除少部分借款对象称吴四知道有部分资金是他们再向他人借款外，没有其它证据予以证实，也没有证据证明吴四明知借款对象向不特定对象募集资金。至于吴四是否隐瞒公司经营状况，是否虚构投资项目等事实，因检察机关没有指控，本院无法认定。因此，对微微珠宝公司和吴四均不能以非法吸收公众存款罪认定。
通过几起无罪案例，我们再看“公开性”“社会性”“不特定性”之间的联系，从而为司法实践提供更有说服力的支持。
公开宣传的目的，就是为了“广延性”，获得得社会上不特定人参与，达到非法吸收资金的目的。而没有公开宣传，仅限于或针对特定对象，显然就不具有社会性，此处的特定对象自然也不能认定为“社会公众”。即使《意见》拟制认定了此处的“特定对象”为“社会公众”，那只要不具有社会性、公开性，同样，也不符合公开宣传的条件，所以，不能认定为犯罪。
涉案人主观上是在封闭的小范围内吸收资金，即使符合意见的“明知和放任”情形，但因不符合向社会公开宣传的构成要件，即使认定此处的特定人员为社会公众也无刑法意义。
考察特定人员要以集资人为参照并在特定人员的范围内特定，不应因特定人员发展了其他参与人，就武断地以“放任”将特定扩大化地解释为“社会公众”。也就是说，如果涉案人教唆特定人员再发展下线，那么，“教唆”行为可以排斥在特定人员间吸收资金，因为，此条件下的特定人员具有了不特定的现实可能性，所以，毫无疑问，符合社会性的特征。但是，假如涉案人员没有教唆特定人员再发展下线，对其是否发展下线态度不明确，那么，特定人员发展下线加入的行为，本质上是集资参与人的行为，其或许出于获取高额利益的目的，或者是其他目的，但仍不能否定涉案人员选择的特定人员是特定的。
民间借贷和非法吸收资金具有本质的区别，此处，关于集资人是否具有非法占有目的，是否构成集资诈骗罪，最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知就具有非常明确的态度：“在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”
因此，结合司法解释以及实践吴世柱律师认为，向社会公开宣传，在当前的科技条件下，应特别强调其“社会性”，而社会性恰恰是区分针对特定人员进行集资的关键。因为“特定”与“社会”是排斥的，如果行为人主观上只是在特定人员中间集资，没有法律规定的情况下，不能将“特定人员”强行认定为社会公众，更不能在没在考察向社会公开宣传具有了社会性的前提下，认定是“向社会公众吸收资金”并进而构成非法吸收公众存款罪。