违约方亦可解除合同？——解约定金如何认定

《合同法》第一百一十五条 当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《合同法》第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
定金罚则所称的定金，一般指违约定金。而定金罚则，则是违约责任的一种形式。
随着《担保法司法解释》的出台，学理上关于定金的另外三个种类也被纳入法律规定，第一百一十五至一百一十七条分别规定了立约定金（作为订立主合同的担保）、成约定金（作为合同生效要件）、解约定金。由于违约定金和解约定金适用于合同生效后的履行阶段，且两种定金的适用一般都伴随着合同的解除，在实践中容易被混淆。
《担保法司法解释》第一百一十七条 定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《合同法》的规定。
从以上规定可以看出，认定是否为解约定金是依当事人的特别约定；解约定金的目的在于给与当事人在放弃定金的代价下的解除权。因此，即使是违约一方，也可以援引合同中关于解约定金的约定来行使解除权。
根据合同法的一般原则，违约方并不享有付出一定代价（赔偿）即可解除合同的主动权，继续履行还是解除合同的选择权在守约方。如果赋予违约方选择权，则会变相助长不诚信行为、引发道德风险，不符合合同完全履行原则和诚实信用原则，破坏合同稳定性和交易秩序。因此，除非存在特别约定，违约方不能享有解除权。解约定金即是这种例外约定，不论是否存在违约情形，双方当事人平等享有放弃定金（收取的一方双倍退还也相当于损失一倍定金）以解除合同的权利。
《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》
第二十二条房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合《合同法》第一百一十条规定情形的除外。
上述指导意见阐述了守约方要求继续履行的权利的例外，与《合同法》规定的不适宜强制履行的情况并列的，就是双方之间有关于解约定金的约定。该指导意见可与以上关于解约定金的分析相印证。
由于解约定金是关于当事人以承担定金处罚为代价任意解除合同的约定，实际上削弱了合同的效力，深层上是合同稳定性原则让位于契约自由原则，应当严格限制其适用。如果双方当事人约定了定金条款，但对定金性质约定不明，应理解为违约定金而非解约定金。解约定金必须明确规定当事人有权以丧失定金为代价而解除合同，如果仅是规定一方终止或解除合同，应向对方承担定金责任，此不能理解为解约定金，而应该理解为是违约定金。
案例一
承租人租赁商铺用于开设大型综合超市，出租人同意按照承租人的要求对商铺进行改建。双方签订合同后均对开业进行了准备，包括与相关方签订合同、进行政府要求的登记等，承租人支付了定金。然而，出租人因另行出售商铺，欲双倍退还定金与承租人解除合同，双方发生争议。出租人主张，合同16.2.1款为，如承租人在签订本合同至开业前改变租赁意向（不包括承租人在建筑设计方面的修改），则出租人不退还承租人支付的定金；16.2.2款为，如出租人在本合同签订后至承租人开业前终止本合同的履行，出租人应向承租人双倍返还定金，认为上述条款是关于解除定金的约定，双方均有权以定金处罚为条件解除合同。
针对定金性质的争议，生效判决认为：当事人在租赁合同中规定定金条款时，并没有明确规定出租人在双倍返还定金以后可以享有解除合同的权利，因此合同规定的定金并非解约定金，只能理解为违约定金。从本案租赁合同的特殊性及实际情况来看，双方均为超市的开业进行了大量的前期准备工作，如果认定为解约定金而可以仅以定金为代价解除合同，对双方来说均是不公平的，将导致围绕该项目的所有交易都丧失安全性，对整个社会交易秩序的稳定是极其不利的。除非双方在合同中明确了解约定金之性质，承租人与出租人均事先明了不能基于对合同的信赖在开业之前进行大量的前期准备工作，否则产生的损失将得不到赔偿，只有在这种情况下才能作为解约定金来认定。
见康成投资（中国）有限公司诉上海九韵置业有限公司房屋租赁合同纠纷一案【上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民二（民）初字第49号】
上述案例的观点有值得借鉴的地方。上述案例表明“单方解除合同应承担定金罚则”和“承担定金处罚可以单方解除合同”是两个不同的概念。前者是违约定金，是对单方解除合同的后果的规定；后者是解约定金，对单方解除合同的前提的规定。由于解除合同必须有法定或约定的事由，因此，必须明确约定在损失定金的情况下可以解除，才构成依法解除。
解约定金，是指当事人为保留单方解除合同的权利而交付的定金。支付定金的一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍返还定金也可以解除合同。这种定金的特点在于通过定金的处罚而给予当事人解除合同的权利和机会。违约定金，是指在定金给付后，一方当事人不履行合同义务的，应受定金罚则制裁。违约定金设立的目的是为了保证合同得以履行。
从常理上讲，当事人设置定金的目的是保障合同的顺利履行，并非通过支付一笔定金获得解除合同的权利。因此，违约定金是原则，解约定金是例外。除非当事人明确作出了保留合同解除权的意思表示，并基于这种意思表示作出了合理的预见，否则法院或仲裁庭不能轻易做解约定金的推定。
如果仅约定一方解除合同，应向对方承担定金责任，则不能理解为解约定金，而应该理解为违约定金，否则将会使《担保法司法解释》第一百一十七条规定的解约定金和《合同法》、《担保法》规定的违约定金没有任何区别，这与学理上关于定金的理论是相悖的，也会动摇整个合同法的基本原则。
案例二
甲乙双方签订的《房屋买卖合同》约定：如乙方未能够履行本协议之条款以致本协议不能顺利完成，则已付之定金将由甲方没收，甲方有权再将该房出售给任何人，惟甲方不可再为此而向乙方进一步追究责任或要求赔偿损失。如甲方收取定金后不依协议条款将该房售给乙方，则甲方必须退还乙方所付之定金，并以同等数目之金额赔偿给乙方，惟乙方不可要求进一步赔偿或逼使甲方履行此协议。
该约定是否为解约定金？当事人的真实是否是保留任意解除合同的权利？
如前所述，上述案例中的约定亦非解约定金，而是违约定金。该约定实际上限制了根本违约情形下的选择权及赔偿金额，即在违约的情形下守约方仅可解除合同，不可要求继续履行，且赔偿金额以定金罚则为限，不能要求进一步的赔偿损失。该约定并非赋予任意一方终止或解除合同的权利。
在一方违约的情形下，另一方解除权可能出现竞合，即在满足条件的情形下守约方既可适用法定解除、约定解除，也可以援引解约定金条款而解除。值得注意的是，当事人在进入司法程序后的诉因应是唯一的，如果当事人未以解约定金条款为由解除合同，则解约定金应抵作价款。