破产解除权之谦抑性

管理人依《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“企业破产法”）享有单方解除合同的特别权利是破产解除权，管理人为了追求实现债务人破产财产的价值最大化而行使破产解除权时，可能会牺牲个别债权人的利益去保护整体债权人的利益。
笔者认为在考虑管理人行使的破产解除权是否需受限之前宜了解以下方面：首先是行使破产解除权的依据。《企业破产法》第十八条载明，需满足以下条件，管理人才有权单方解除合同：合同成立于破产申请受理前、合同为双务合同、双方都没有履行完毕。该法条是从有利于债权人的角度作出的，以使破产财产实现最大限度地保值增值。合同的履行关系到当事人的利益和社会公共利益而《企业破产法》对于履行合同的规定甚少，对于可解除的合同之类型、情形无限制，不能适应实务中的复杂现状，在属出卖方的企业进入破产程序时，其管理人通常依案涉标的物的市场升值状况来判断是否继续履行合同，如有升值空间就会解除合同以取回标的物，如有贬值倾向就要求买受方继续履行合同，损失利益的风险都让买受方承担了，这不符合民事交易的诚实信用原则和公平承担交易风险的原则，买受方也有物权期待权，而解除合同权只由管理人独享，就不符公平原则，应适当限制，从而使买受方有机会将物权期待权实现为物权。其次是从物权期待权视角来观察，某些合同相对人的利益会因管理人解除合同而受到损害，管理人对一些具有物权性质的合同的解除权宜受到合理地限制。如在动产转让中，出卖方的管理人在行使破产解除权时需考虑合同双方是否履行完毕、争议标的物是否属破产财产（管理人行使解除权的标的物须属破产财产）、合同相对人是否享物权期待权等因素。
对于双方均未履行完毕的状态，在实务中对是否履行完毕有两种观点：一是以履行了主合同义务就视为履行完毕，二是以全面履行了主合同义务和从义务后才认定为履行完毕。笔者支持最高院判例的观点，即不动产转让合同中买受人的主合同义务是支付款项，如约定有附随义务，该附随义务的履行情况没有导致该合同目的无法实现时，只要买受人已履行主义务，其未履行附随义务的情形不会导致该合同属双方均未履行完毕的状态。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“破产规定”）第七十一条明确列明已向买方交付的财产未办理产权证或产权过户以及已完全支付特定物的对价但未转移占有的情形都认定该财产不属破产财产。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称“企业破产法解释（二）”）第2条并未明确列举不属于债务人财产的范围，也未提及《破产规定》第七十一条规定的上述两种情形，但增加了“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”作为兜底条款。实务中有两种观点，其一，《破产规定》是依据《中华人民共和国企业破产法（试行）》制定的司法解释，但最高人民法院并未废止该解释，《企业破产法解释（二）》第2条载明：其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产，故认为上述两种情形仍然继续适用；其二，虽然《破产规定》没有被明确废止，但依据《企业破产法解释（二）》第48条关于“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，应认为：《破产规定》第七十一条关于上述两种情形的规定不再适用。笔者认为，虽然该七十一条认定争议不动产不属于破产财产，但《企业破产法解释（二）》第2条增加了“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”作为兜底条款，来填补制定法的漏洞。因此，笔者认为依据上述兜底条款，可通过类推适用执行异议的裁判标准来分析买受人对争议不动产是否享物权期待权，以及对争议不动产是否属破产财产进行认定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议与复议规定》）第28条载明：一般不动产买受人的物权期待权想要受到法律保护，须满足以下条件：查封前已签订合法有效的书面买卖合同、查封前已合法占有诉争不动产、已支付全部价款、未办理过户登记非因买受人自身原因所致。在金钱债权的执行中，即使买受人尚未从债务人处取得标的物的所有权或者用益物权，但在符合上述条件的情形下，买受人对标的物所享有的权利也可排除强制执行，买受人的该物权期待权受法律保护。如买受人已取得物权期待权，因出卖人不能阻止买受人取得物权，出卖人的管理人也无权选择解除合同。只有当买受人未取得物权期待权，才能将当事人之间的合同理解为双方均未履行完毕的合同，出卖人的管理人也才享选择解除合同的权利。《企业破产法》没有在设定条件下对管理人的解除权进行限制，损害的是买受人的物权期待权，不符合民事上的公平原则，管理人的合同解除权应当在特殊情况下受到限制，除本文从物权期待权判断争议标的物是否属于破产财产的视角出发所讨论的情形，其他出于维护交易安全和保护合同当事人的情形，如附所有权保留的买卖合同、预告登记的财产、房屋租赁合同，管理人不能在任何情况下都不考虑相对方的利益而行使合同解除权。
以债务人财产保值增值为目的、兼顾协调债权人等各方利益是管理人行使破产解除权时应权衡的事项。