解读最高人民法院劳动争议解释（二）征求意见稿

编者按：
2023年12月12日，最高人民法院发布关于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，全文共二十七条，针对股权激励争议、特殊劳动报酬仲裁时效、转包或分包的劳动关系、超龄劳动者权益保护等内容作出规定。在当前日益多元复杂的就业环境之下，是选择严格执法将劳动者权益保护落实到位，还是选择提高保护的标准？是关乎每一位劳动者切身利益的问题。本文将解读意见稿所破解的劳动争议裁判难题，如未订立劳动合同二倍工资计算、未休年假工资报酬仲裁时效标准、在职期间能否约定竞业限制等，以期为后续劳动用工管理及司法实践提供助益。
一、涉股权激励的劳动争议的受理范围
大众创业、万众创新背景下，众多创业公司选择以向核心员工发放股权激励的方式增强企业凝聚力，但并非所有涉及股权激励措施的争议都属于劳动争议，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下文简称“征求意见稿”）第一条明确规定，用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。
由此可见，涉股权激励争议纠纷归属于劳动争议以劳动者与用人单位存在劳动关系且用人单位以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬为前提。该规定旨在通过劳动争议解决途径最大限度减少劳动者的维权成本，以最大限度维护劳动者合法权益。但同时也引发了各界争议，实践中存在“与劳动者存在劳动关系的用人单位缺乏股权激励关系，而存在股权激励关系的用人单位却缺乏劳动关系”的现象，导致该条未来的实际适用将面临复杂挑战，依据该条规定，要求司法机关准确剥离股权激励中等同于劳动报酬的部分，并准确对应劳动者与相应公司的劳动关系。
二、劳动争议仲裁时效抗辩
时效，即要求权利人在法律规定的时间内行使权利，旨在督促权利人及时行权。劳动争议更多适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（下文简称“劳动仲裁法”）第27条有关劳动仲裁时效的规定，1其中第1款明确规定了劳动仲裁一年普通诉讼时效，自劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；第2款与第3款规定了仲裁时效中断与中止事由，第4款则是特别仲裁时效的规定，即“劳动报酬”仲裁时效不受普通仲裁时效限制，自劳动关系终止之日起一年内提出。
由此可知，劳动争议涉及劳动报酬纠纷应当适用特别仲裁时效，而其他劳动纠纷则适用普通时效。实践中，劳动者对用人单位提起劳动仲裁，较少单位拥有“时效”意识而主张劳动者诉求超出仲裁时效，最终承担“不必要”的责任。为充分平衡劳动者利益与用人单位合法权益保护问题，《征求意见稿》提出诉讼中的时效抗辩的相关规定：
第2条规定，当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。该条旨在督促权利人及时行权，人民法院作为中立审判机关不得主动适用仲裁时效问题。此外依据第3条规定，2当事人应于仲裁期间提出仲裁时效抗辩的主张。因基于新证据能够证明对方当事人请求权已超过仲裁时效期间的可以在一审期间提出时效抗辩，二审、再审期间不得再行提出。
在未订立书面劳动合同的二倍工资纠纷场景中，由于超出工资部分的第二倍工资具备惩罚性，故而不属于前文所述劳动报酬，故征求意见稿第4条明确规定未订立书面劳动合同第二倍工资不适用特殊仲裁时效，自用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算一年普通诉讼时效。与此同时，用人单位与劳动者未订立无固定期限劳动合同的场景中，依据法律规定用人单位与劳动者超过一年未签订劳动合同则视为已经订立无固定期限劳动合同，故而因未订立无固定期限劳动合同的第二倍工资同样应适用一年普通仲裁时效，自用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。3
三、未订立书面劳动合同及无固定期限劳动合同的二倍工资
01、概述
如前文所述，未订立书面劳动合同及无固定期限劳动合同的二倍工资中，第二倍工资适用一年普通仲裁时效。
《中华人民共和国劳动合同法》第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。但尚未明确规定二倍工资计算方式与不予支付二倍工资情形等内容，为此征求意见稿对上述问题进行了细化。
第13条明确规定未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式，即用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。
而第14条规定不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资的情形，因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持：
（1）因不可抗力导致未订立的；
（2）因劳动者自身原因未订立的；
（3）因存在劳动合同法第四十五条、4劳动合同法实施条例第十七条、5工会法第十九条规定的情形，6在劳动合同期满续延期内未订立的；
（4）法律、行政法规规定的其他情形。
依据《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者不存在过失性辞退或无过失性辞退问题的，应当订立无固定期限劳动合同。
7为此，《征求意见稿》第15条明确，存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。
原因在于视为用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者合法权益已经形成安全且稳定的保障环境，此时劳动者不得利用法律获取额外利益，本条旨在充分保护用人单位的合法权益。
第16条要求，符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。原因在于双方基于真实意思表示所签订的固定期限劳动合同效力真实且有效，故而劳动者不得提起二倍工资要求。
综上所述，《征求意见稿》旨在进一步实现实质正义，平衡用人单位合法权益与劳动者正当利益维护的关系，不允许任何人存在利用法律条款主张显失公平权益的行为。
四、加班费、未休年休假工资报酬的仲裁时效
《征求意见稿》第5条规定了未休年休假工资报酬、加班费等特殊劳动报酬的仲裁时效，明确劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。
实务中对于加班费属于劳动报酬已经达成共识，但有关未休年休假工资报酬是否属于劳动报酬尚存在较大争议。而第5条主张未休假年休假工资报酬属于劳动报酬，未来若能够落地实行，劳动者主张未休年休假工资报酬将不再受一年普通仲裁时效限制。
五、超龄劳动者劳动法项下的保护范围
《征求意见稿》旨在保护达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的合法权益，第6条规定，达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。
该条规定超龄劳动者参照适用劳动法相关劳动者的规定，将相关主体视为准劳动者，而非劳动法意义的劳动者，旨在维护达到法定退休年龄的超龄“劳动者”的权益，但也因增加用人单位用人成本而造成大龄劳动者就业机会减少的问题。因而建议本条在后续完善过程中能够兼顾大龄劳动者法律权益保护与就业机会之间的平衡。
六、混同用工情况下劳动关系认定
混同用工场景下，劳动关系认定不清晰，将难以落实责任承担问题，因而《征求意见稿》第九条对于混同用工劳动关系认定进行了细化，规定，被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：
（1）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（2）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
本条遵循劳动合同与劳动关系相一致的原则，若劳动者与用人单位之间存在劳动合同，则以劳动合同为准，若不存在劳动合同，则以劳动者请求为准。
七、劳动合同期满后未续签继续用工的责任
《征求意见稿》第二十四条规定了劳动合同期满后继续用工责任，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。
符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同的法律后果的，人民法院应予支持。
基于本条规定，建议用人单位应于劳动者劳动合同期满后一个月内明确作出是否继续签约的意思表示，以合理界定各方法律责任；同时建议本条后续完善过程中应明确超过一个月期限按原定条件续订劳动合同的，用人单位不予支付劳动者二倍工资。
此外，依据第14条规定，符合下列情形之一的，劳动者有权主张已与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同：
（1）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（2）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（3）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；
（4）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
八、在职期间能否约定竞业限制
《劳动合同法》第23条确立了劳动者离职后对用人单位负有保密义务和竞业限制等责任， 8但并未规定劳动者在职期间是否应当承担保密与竞业限制等义务。《征求意见稿》第18条明确了用人单位有权与劳动者于其在职期间所签订的竞业限制条款且无需支付经济赔偿。9
若劳动者违反竞业限制约定，则应承担返还用人单位已支付的经济补偿金、支付违约金等经济赔偿义务，具体由《征求意见稿》第19条规定，竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。
九、用人单位如何调整工作岗位、工作地点
《征求意见稿》第20条的出台，赋予用人单位单方调整工作岗位、工作地点的权利，而无需获取劳动者同意，但调整工作应符合法律法规要求，用人单位应对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。
用人单位单方调整工作岗位、工作地点存在以下情形时，将被视为违法：
（1）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（2）非出于用人单位生产经营客观需要；
（3）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（4）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
（5）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（6）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作岗位、工作地点的，劳动者有权以用人单位不提供劳动条件为由，请求人民法院要求解除劳动合同并由用人单位向其支付经济补偿。
十、违法解除劳动合同后何种情况下无需继续履行
《劳动合同法》第48条规定了用人单位违法解除或终止劳动合同的法律后果，劳动者有权要求继续履行或要求用人单位支付赔偿金，但该条并未确定“无法继续履行劳动合同的情形”适用标准，造成实践中司法审判存在较大差异。
为此，《征求意见稿》第21条旨在对上述条文中“无法继续履行劳动合同的情形”进行具体细化，提示劳动者应当树立理性维权意识，即用人单位违法解除或终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为第48条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
（1）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；
（2）劳动者达到法定退休年龄的；
（3）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（4）用人单位被宣告破产的；
（5）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（6）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；
（7）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
与此同时，《征求意见稿》第25条对于仲裁或诉讼期间的工资支付责任进行了明确。即用人单位作出解除、终止劳动合同的决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。
十一、双方约定不依法缴纳社会保险的问题
《征求意见稿》第23条规定，“用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。
劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。
用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。”
本条旨在加重用人单位依法缴纳社会保险费的责任，若用人单位不得与劳动者约定不缴纳社会保险费，用人单位未承担依法缴纳社会保险费用的，应当承担相应的法律责任。
十二、用人单位为劳动者办理户口、买房、买车等特殊待遇的处理
《征求意见稿》第26条规定，“用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。”本条基于“实质正义”理念，以“实质公平”为制定依据，旨在强调劳动者相较于用人单位而言为弱势群体，但同应需遵守法律规则，公平、诚信从事各类行为，不得以法律为依据谋求额外利益。
展望
《征求意见稿》部分条款目前尚存有争议，经过向社会专家、学者们广泛征求意见，反复修改论证后最终定稿正式公布。法律工作者可以期望与期待正式稿的发布和贯彻落实与实施，这将不仅促进劳动者合法权益的保护，更将有利于企业的凝聚力创建和长远发展，对于构建和谐稳定的劳动关系与企业可持续高质量发展具有重要意义。
注释
1《中华人民共和国劳动争议调节仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
2《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第三条当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。
当事人未按照欠款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
3《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第四条用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。
用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。
4《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
5《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
6《中华人民共和国工会法》第十九条基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。
7《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
8《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
9《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第十八条用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。