董事离职后"挖走"老客户，能否被认定为侵犯公司的商业秘密

司法观点
商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。商业秘密的权利人是否对其相关信息采取了保密措施，是认定商业秘密构成的前提条件之一。
经典案例
A公司系由黄某与管某于1996年投资设立，黄某出资人民币40万元并持股。公司经营范围包括服装、针纺织品的加工制造、销售等，公司章程第三十七条规定，董事、监事、总经理依照法律规定或者股东会同意外，不得泄露公司秘密。公司设立后，黄某与A公司签订《劳动合同》，合同第十一条规定：劳动者在解除合同后五年内不得与公司客户有业务联系。黄某在公司担任董事、副总经理等职，参与公司的经营管理。2002年4月30日，A公司通过股东会决议，同意黄某退出公司并辞去相关职务。2002年4月间，黄某与刘某共同投资组建了B公司，并于4月27日取得了工商行政管理部门核发的营业执照。该公司的经营范围包括纺织品、服装的制作、销售等。
2000年年初左右，A公司与C公司发生持续的交易。B公司设立后，C公司基于对黄某信任，随即与之建立了业务关系。后A公司以黄某侵犯其商业秘密为由，将黄某诉至法院。庭审中，黄某辩称其不负有保守商业秘密的义务，且A公司所称的客户名单不构成商业秘密。
法院认为
第一、A公司的客户名单不构成商业秘密，理由如下：
根据我国反不正当竞争法的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。本案中原告与C公司确有一段时间的稳定交易关系。但是，该司法解释并非意指只要是有较长时间稳定交易关系的特定客户就应作为商业秘密给予保护，相反，只有进一步考察主张享有权利的经营者就该特定客户是否拥有区别于相关公知信息的特殊客户信息，并且考察是否符合前述构成商业秘密的一般条件之后，才能够决定是否应当认定为法律所保护的商业秘密。因此，本案中并不能仅以原告与C公司有过一段时间的稳定交易关系就认为该特定客户已经属于原告的商业秘密。
此外，商业秘密的权利人是否对其相关信息采取了保密措施，是认定商业秘密构成的前提条件之一。本案中，A公司主张黄某、B公司采取不正当手段利用了其与C公司的特定交易信息，侵犯了其商业秘密，应首先证明其对上述信息采取了相应的保密措施。A公司主张其关于C公司的特定交易信息为其商业秘密,并具体体现在双方的销售合同及相关附件中，应举证证明其对上述合同及相关附件采取了合理、具体而有效的保密措施，例如限定知悉信息的相关人员范围、对涉密信息载体采取加锁等防范措施、在涉密信息的载体上标识保密标志、签订保密协议等措施，但本案中并无证据表明A公司对上述合同及相关附件采取了相关保密措施。
第二、黄某、B公司与C公司进行交易的行为不构成对A公司商业秘密的侵犯，理由如下：
黄某与A公司签订的劳动合同中第十一条虽然约定劳动者在解除合同后五年内不得与公司客户有业务联系，但将公司客户明确限定为合同解除前公司已有往来的客户，而该合同在1998年11月7日到期后（此时原告与其主张保护的客户尚未建立交易关系）并未续签。故该证据尚不能证明黄某离职后应负有不得与C公司进行业务往来的义务，对该证据原审法院不予采纳。
此外，该条款既没有约定A公司（甲方）哪些信息是商业秘密，也没有约定黄某（乙方）应对哪些商业秘密负有保守秘密的义务，故上述第十一条第一款之约定应认定为竞业禁止条款。而且该条款仅约定了限制黄某择业自由的内容，而未涉及因此限制而应支付的补偿费，在本案中，也没有证据证明A公司曾支付给黄某相关补偿费用。因此，A公司并不能援引上述条款主张黄某侵犯了其商业秘密。
综上所述，法院判决驳回A公司全部诉讼请求。
律师点评
上述典型案例涉及到了对客户名单是否构成商业秘密的认定，我们对“客户名单”的性质作几点阐释：
1、商业秘密的构成要件
商业秘密的构成要件主要有三点：秘密性、实用性、保密性。
首先，秘密性是指商业秘密不为公众所知。反不正当竞争法司法解释第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。普遍知悉是指该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例。如果该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露、已通过公开的报告会、展览等方式公开，则应该认定该信息可以从公开渠道获得，不构成商业秘密。此外，商业秘密是权利人付出了大量时间、金钱成本所获得的，如果该信息是无需付出一定的代价而容易获得的，例如相关公众可以通过观察产品而得之产品的尺寸、结构、材料等内容，则该信息也不构成商业秘密。
其次，实用性是指商业秘密具有商业价值。这里的商业价值不仅包括现实已获得的价值，也包括潜在的可能获得的价值。权利人能通过商业价值获得一定的竞争优势及经济利益。
最后，保密性是指权利人采取了相应的保密措施。权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施可以认定为采取了保密措施。常见的保密措施例如：给涉密信息设定接触权限，只有少部分相关人员可以接触并知悉涉密信息或者与劳动者、接触涉密信息的人员签订保密协议。前述保密措施既可以适用于有实体载体的涉密信息，也可以适用于经营信息这类无形化涉密信息。对于有形化的涉密信息而言，还可以采取加锁、设置密码等其他保密措施。法院在认定权利人是否采取合理保密措施时，会考虑涉密信息的载体性质、权利人保密的意思表示、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素来综合分析。
2、什么样的客户名单可以构成商业秘密
反不正当竞争法司法解释中规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
首先需要明确的是，仅包括客户姓名及联系方式的客户名单是不构成商业秘密的，因为这些信息都是可以从公开渠道获取的。
其次，可以构成商业秘密的客户名单必须要包含权利人在长期稳定交易关系中所花费心血获取、收集的客户信息，例如客户的交易习惯（支付方式、交付地点与方式等）、客户的交易意向（是否有购买某项商品、或接受某项服务的意愿）。这些信息都是未经长期稳定交易所不可获悉的。
公司治理建议
1、区分保密协议和竞业限制协议
实践中，工作性质和内容涉及保密事项的用人单位基本都会与劳动者签订“保密条款”，也会支付“保密费”。 一般而言，常见的做法是在劳动合同中约定保密条款或竞业限制条款，或者在劳动合同之外单独签订保密协议或竞业限制协议。事实上，很多用人单位并没不理解保密协议和竞业限制协议的区别。
首先，这两种协议约定的义务不同。签订保密协议的劳动者负有保守公司商业秘密的义务，不得擅自泄露、向第三人披露用人单位的商业秘密；而签订竞业限制协议的劳动者负有的义务是，离职后在约定时间内不得任职于与原用人单位经营范围相同、相似、以及有竞争关系的单位。
其次，所谓的“保密费”事实上是一种变相的竞业限制补偿金。法律没有强制规定用人单位与劳动者签订保密协议需要支付补偿金，但是对于签订了竞业限制协议的用人单位，在竞业限制期内，用人单位需向劳动者按月支付竞业限制补偿金。
最后，劳动者违反这两种协议的法律后果不完全相同。如果劳动者违反了保密义务，给用人单位造成损失，用人单位可以追究其侵权责任，要求劳动者赔偿损失；如果劳动者违反了竞业限制义务，且竞业限制条款中明确约定了违约金的，除要求劳动者承担赔偿责任之外，用人单位还可以要求劳动者支付违约金。
因此，即使用人单位与劳动者签订了保密协议，也不能以此主张劳动者离职后负有竞业限制义务。本案中A公司虽然在与黄某签订的劳动合同中约定了竞业限制条款，但该劳动合同于1998年到期后并没有进行续签，故黄某离职时不负有竞业限制义务。
2、涉及保密范围、事项、竞业限制范围的条款要具体明确
由于大部分劳动合同、保密协议和竞业限制协议都是用人单位预先拟定的，所以有关保密义务和竞业限制义务的条款也是比较笼统、概括性的，一旦用人单位与劳动者就侵犯商业秘密、违反竞业限制义务发生纠纷，用人单位很难证明双方约定的保密事项与范围。尤其是涉及到无形商业秘密的纠纷，例如经营信息和客户名单，如果保密协议和竞业限制协议中明确约定了劳动者对哪些事项负有保密义务、离职后不得任职于哪些类型的单位，则有助于法院认定用人单位所主张的经营信息或客户名单构成商业秘密。
3、用人单位应按约支付竞业限制补偿金
在竞业限制协议中，用人单位的主要义务即为支付竞业限制补偿金。用人单位不支付补偿金主要有两种情形：第一、用人单位违反竞业限制约定，构成违约；第二、用人单位未在竞业限制协议中与劳动者约定支付经济补偿。
对于第一种情形，如果用人单位超过三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制约定，并可以请求用人单位支付三个月的竞业限制经济补偿。
对于第二种情形，用人单位不约定支付经济补偿，并不意味着免除其支付经济补偿的责任。如果劳动者履行了竞业限制义务，则可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。需要注意的是，为了保障劳动者合法权益，如果前述月均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，应按照劳动合同履行地最低工资标准支付。就上海地区而言，《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第十三条规定了当事人对竞业限制条款约定不清的处理，明确规定：补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。
法条指引
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第九条有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
第十条有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
第十一条权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
第十三条商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
第十四条当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。