企业救治新途径——市场化、法治化债转股的理论与实务难点分析（上）

引言
在重整程序中运用债转股拯救困境企业的实务做法由来已久，但其实一直“于法无据”，没有直接的法律规定肯定债权转股权的合法性。债转股真正大规模、规范化地适用是在2016年，国务院及各部委颁布了一系列文件推动债转股的市场化、法治化，以期为企业开辟一条新的融资渠道，降低企业杠杆率，拯救危困企业。而债转股在重整程序中的适用，显著降低了困境企业的债务负担和战略投资人进入困境企业的风险，使得困境企业通过重整制度获得重生的可能性大大提高。但是，在三年多来的市场化、法治化债转股的实践中，也出现了一些重大理论问题与实务问题，影响了人们对债转股的理解与适用。尤其是对重整中债转股性质的不同认识导致了一系列理论与实务上的分歧：如，债转股方案是需要债权人个别同意还是应当依照破产法的规定由债权人会议表决通过？将债转股作为重整计划草案的一部分交债权人会议表决未获通过如何处理？若重整失败，债权人在重整程序中所作的债转股承诺效力如何？债转股所涉税负应如何处理？
一、债转股的性质
理解债转股的法律性质是各类市场主体正确实施债转股的前提和基础，目前一些对债转股性质的争议，使部分主体在实施债转股的过程中对引言中所述问题做出了不同的处理，部分案例中的债转股披上了少数服从多数的漂亮外衣，将债转股完成后应当由股东承担的投资风险不当的转移到了其他债权人和投资方身上，挫伤了各方实施债转股的积极性。因此，在讨论债转股其他法律问题之前首先需要明确债转股的法律性质。
（一）理论争鸣
不同于上世纪九十年代为了处置银行不良资产实施的政策性债转股，本轮债转股目的是为了给企业减轻债务负担，化解企业经营困境，有着显著的市场化和法治化特征，因此，应当采用全新的观点和方法来认识本轮的债转股。由于企业正常状态下实施的债转股完全取决于各方的自由协商，对其性质的争论不具备实践意义，而重整程序中的债转股在实践中产生了比较突出的问题，故学界对新一轮债转股性质的探讨多限于重整程序内的债转股，目前形成了代物清偿说、债权出资抵销说和出资人权益调整说三种观点。
代物清偿说认为，重整过程中的债权转股权是债务人在违约后实施的一种代物清偿行为，债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭。韩长印教授在论证该说的的合理性时，运用了法教义学的方法，将民法理论中的代物清偿理论与法律上的债转股特征进行比对，最终得出债转股完全符合民法上代物清偿特征的结论，由此认定债转股属于代物清偿，并进一步指出若重整失败，依照代物清偿中的瑕疵担保规则，债权人得以恢复原债权。
代物清偿说存在着一些瑕疵。首先，股权是不是物或者物权呢？这在理论上曾经是有巨大争议的，曾有部分学者认为股权属于物的范畴，但在多年的争论后，学界已经基本形成了股权不属于物权而是一种具备一定人身属性的社员权的通说。因此，认为债转股是代物清偿的理论在民法基础上就是存在漏洞的；其次，债转股涉及到的不仅仅是民法上的问题，股权是一个商法上的概念，它的运行机理与民法中的物权和债权是不同的，单纯的运用民法来评价债转股这一涉及商法的概念不能揭示其股权投资属性；最后，代物清偿说认为债转股形成的股权在重整失败后可以依照代物清偿中的瑕疵担保规则回转为债权的观点与破产法第93条相违背，既然认为原债权人的债权因为股权的取得已经获得了清偿，那么该债权人在重整失败后的清算程序中就丧失了债权人的地位。
债权出资抵销说认为，为降低债务人企业“负债率”，重组债务人企业的资产，可以借助于“债权出资”和“抵销”的实体法制度在重整程序中实现债转股。从债务清偿的角度看，债转股实质上是以股偿债。公司以增发的股权清偿债权人， 债权人以对公司的债权作为出资抵销出资缴纳义务，实现债转股的目的。该说评价了债权转变为股权所具备的投资属性，原债权人在债转股完成后实现了由债权人身份到公司股东的身份转变，不仅仅对公司享有权利，还需对公司经营过程中产生的亏损承担责任，负担企业的经营风险。但是该说同代物清偿说一样，也坚持债权人的债权在债转股的过程中得到了清偿的观点。
出资人权益调整说多为实务工作者所支持，邹海林教授将该说归纳总结为“债转股时以债务人财产（资本公积金或其清算价值）调整出资人权益并将之分配给债权人的清偿方式”，并进一步指出债转股是一种程序上的债务清偿工具，而与实体法无关。但无论是债权还是股权，都是实体法上的权利，债权人基于实体上的权利才得以进入重整程序，参与债转股。在债转股完成后取得股权，实体上的权利性质和内容都发生了变更。该说仅仅将债转股视为一种程序上的工具或手段，回避了实体法上如何定性的问题，对债转股的评价明显不够全面。
（二）债转股的双重属性
笔者认为，债转股具有双重法律属性，从民法视角来看，债转股是债权人对债权的处分行为而非债务人对债权人的清偿行为，债权人在债转股的过程中与其他主体协商一致变更了其对债务人享有的权利之性质和内容；从商法视角来看，债转股是一个股权投资的行为，债权人完成股权变更登记后，原债权即因原债权人的处分行为完成而消灭，原债权人成为债务人企业股东，承担相应的投资风险。
民法上的处分行为是指权利人实施的直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。从民法视角看，债转股就是一个债权处分行为，在债转股的过程中，债权人变更了债权人对债务人企业享有的权利之性质和内容，原债权债务关系转变为股东与企业之间的关系。由于商业银行法限制了商业银行对外持有其他企业股权，故商业银行的债转股这一民事处分行为是通过实施机构来实现的，实施机构将对债务人企业的债权转换为股权。但无论是商业银行还是非银行的债转股，债权人与债务人之间的权利性质和内容都是在债转股的过程中实现了变更，实施方式的不同不影响债转股性质的认定。
从债转股完成后的法律效果来看，认定债转股是一个权利处分行为也比认定债转股是对债权的清偿更为合理。债务清偿是指债务人按照债务的本旨而使给付得以实现。但在债转股中，原债权消灭，取得的仅仅是一个困境企业的股权，原债权人与债务人之间的债务本旨未得实现。原债权人成为股东后，对困境企业的股权的价值在短期内是难以变现的，要想实现股权的价值需要付出时间和精力对公司重大事项进行决策，债权人获得的股权仅仅是名义上的、处于风险状态的资产，债权人并不能取得现实的资产以改善其经济状况。在此情形下，认定债转股是对债权的清偿是不可思议的。
从商法视角看，债转股是一个股权投资行为，即王欣新教授提出的以债权出资的行为。由于公司法列举的四种可以作为公司出资的财产或权利中并没有明确债权能否作为公司的出资，在2011年《公司债权转股权登记管理办法》出台之前，学界和实务界对债权能否作为对公司的出资是基本持否定态度的，但在该办法及《公司注册资本登记管理规定》出台后，以债权对公司出资已经不再存在法律障碍了。《公司注册资本登记管理规定》第七条明确规定，债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权，同时，债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。
其次，从法理上看，也应当认定债转股的股权投资属性。根据公司法的有限责任原则，股东应当以其出资对公司债务承担有限责任。在债转股完成后，原债权人即成为债务人企业的股东，享有股东权利的同时，也应当承担相应的义务和风险。当然，若公司经营发生亏损或在重整执行阶段重整失败，原债权人仅仅以其出资承担有限责任。从股权外观来看，战略投资者及其他市场主体基于对股东以其出资担保投资或交易的风险，才会对企业进行投资或与其交易。若否认债转股的投资属性，债权人在企业重整过程中只享受重整成功的收益而不承担重整失败的风险，加大了战略投资者对债务人企业进行投资和其他企业与债务人企业进行交易的风险，不利于战略投资者进入企业参与重整和企业生产经营状况的改善。
应当注意到的是部分企业在实施债转股的过程中，是采用以企业的资本公积金转增股本后再分配给债权人的方式来实施“债转股”的。例如，依照ST舜船（002608）破产重整案件中的“债转股”方案，ST舜船先以资本公积金增发新股，在对部分债权以现金方式清偿后，剩余的普通债权以新发行的股票抵偿债务。此时的“债转股”不宜认定为我们讨论范围内的债转股，因为以公积金增发新股再抵债，实质上就是以资本公积金在清偿债务，债务人企业的债务负担并没有因为“债转股”的实施得到减轻，与《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》和《公司注册资本登记管理规定》规定的债转股大相径庭。
（三）小结
债转股涉及到债权和股权两个受不同法律调整的概念，区分民法视角和商法视角来看待债转股的法律属性是比较恰当的，也能够全面地评价债转股的内涵。从民法视角来看，债转股是债权人在与各方协商后，在自愿原则下作出的债权处分的行为，它有别于债权的清偿，债权人最初取得债权的本旨没有得到满足，所取得的股权不仅短期内难以变现，还需要原债权人付出时间和精力参与公司决策以维持股权价值。从商法视角来看，债转股是一项股权投资行为，原债权人依其自己的意思对公司完成出资并办理变更登记后，即取得股东身份，依法享有股东权利，同时承担公司经营过程中遇到的风险，即使发生亏损或重整失败，股东都要以其出资对外承担责任。
二、债转股的通过方式
（一）债转股方案须经债权人的个别同意
对债转股通过方式的争议主要聚焦在债转股是由债权人会议以决议方式表决通过还是应当由债权人个别同意方发生效力的问题。如前所述，对债转股性质的不同认识将决定债转股方案通过方式，在破产法禁止个别清偿的情况下，认为债权人因取得股权而受有清偿，就会得出债转股方案应经多数债权人同意才符合破产程序集体受偿要求的结论，这一结论显然是不合理的。
王欣新教授认识到了这种结论的不合理性，他指出，在企业已陷于清偿危机的情况下，债转股将债权转为权利顺位劣后的股权，会强加给当事人原来没有的义务与风险，未经其同意便予以实施，与法治的基本原则相违背。事实上，这种通过债权人会议强加义务与风险给不同意债转股的债权人的行为，还与债转股的自愿原则相违背，会损害债转股的名声，影响债转股的适用。
其实从根本上来说，债转股民事处分行为的性质就决定了债转股方案需要债权人个别同意方可对该债权人发生效力，而不能以债权人之决议的方式将债转股方案强行适用于不同意债转股的债权人。权利是主体为或不为一定行为的自由，非因法律规定，他人不得处分。债权人对债务人企业享有债权，就有请求债务人履行债务的自由，也有处分该债权的自由，并且该自由只属于债权人。从这个意义上来说，只有债权人自己有权决定变更其债权的性质和内容，对该权利进行处分，将其转换为股权。这既是民法自愿原则的要求，也是《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》提出的市场化债转股的要求。涉及多个债权人的债转股，成立的债权人委员会只有协调职能，最终是否参与债转股的决定权还是把握在每个债权人自己手中。
从追求重整效率的角度来看，债转股方案的实施对其他债权人和企业的挽救有益无害，若再要求债转股方案需要其他“无关”的债权人在债权人会议表决通过，增加了债转股方案的适用难度，不利于企业的重整。实践中，几乎所有进入破产程序的企业都无法满足债权人的全部清偿要求，处于债务人财产分配劣后顺位的股东若进入清算程序，其权益实质上为零，部分债权人实施债转股取得股权不会对其他债权人造成损害，其他债权人与债转股方案“无关”。事实上，债转股一方面降低了企业的债务负担，一方面仅取得了劣后于其他债权人的财产分配权，不但不会损害其他债权人的权益，反而有可能使其获得更高的清偿率。因此，应当便利债转股方案的通过程序，即仅需要债权人个别同意即可实施，避免其他债权人恶意阻挠企业重整。
部分学者认为破产程序是概括执行程序，所有的债权都应受破产法约束、统一调整，因此债权人会议有权决定债转股方案的通过，而无需债权人个别同意。的确，破产程序是一个概括执行程序，它有别于民事诉讼法规定的个别执行程序，个人的权利在破产程序中受到了限制，但破产法不对债权人的债权本身进行实体上的处分。因为概括执行程序的对象仅仅是债务人财产，破产法对债权人权利的调整仅仅是基于债务人无法清偿全部债务而作的程序上的处理，对债权权利性质的实体变更，破产法不能代债权人做决定。破产法是程序法，是保护债权人权益的法律。
（二）实务中对债转股通过方式的变通处理及其问题
理论上对债转股通过方式的争议也影响着实践，聪明的实务工作者们采取了一种变通的方式处理债转股方案的通过方式问题。他们在与各个债权人就债转股协商一致后，将达成的债转股方案作为重整计划草案的一部分与一份现金受偿方案一同交由债权人会议表决，不同意债转股方案的债权人可以选择以现金方案的方式受偿。以广西武宣金泰丰农业科技发展有限公司重整案为例，在重整计划提交债权人会议表决前，有11位债权人选择以债转股，其具体的债转股方案列入了重整计划草案，其他债权人可以选择以同样的条件转股，也可以选择接受现金清偿的方案。
采用这种方式实施债转股，实质上承认了债转股方案需经债权人个别同意才能对该债权人生效的观点，不同意债转股方案的债权人表决的对象实际上是重整计划草案的其他部分——即使重整计划草案通过，债转股方案也跟这些债权人无关，他们既不受债转股方案约束，也没有因债转股受有损害。同时将债转股方案做为重整计划草案的一部分交由债权人会议表决，避免了债转股方案由债权人个别同意可能带来的合法性争议，有利于债转股方案的实施。
但在采取上述方式通过债转股方案时，就产生了两个新问题，重整计划草案被债权人会议否决后债转股的方案是否有效呢？法院能否进行强制批准？
笔者认为，单独的债转股方案继续有效，各方仍受该方案约束。因为债转股方案本身就不是债权人会议可以决议的事项之一，尽管债转股方案形式上属于重整计划草案的一部分，但实质上是债转股各方主体之间达成的协议，债权人会议既不是该协议的相对人，也不会因债转股方案受到权利上的损害，故其无权否决债转股方案，债权人会议对重整计划草案整体的否决不能视为对债转股方案的否决。其次，债权人在债转股方案中对自己权利的处分已经作了承诺，依照诚实信用原则，即使重整计划草案被否，该承诺仍应被遵守；当然，债转股方案对此另有约定的除外。最后，重整计划草案第一次被否，还可以二次表决以及由人民法院强制批准——只要符合强制批准的条件，承认债转股方案的效力能够避免新一轮的协商，提高重整的效率和重整成功的可能性。
（三）小结
债转股民事处分行为的性质决定了债转股方案只有经债权人个别同意才能对该债权人发生效力。债权人会议掌握决定债转股方案通过与否的权力不仅违背了债转股的自愿和法治原则，可能使债权人会议成为给部分债权人强加新的义务与风险的工具；还与破产法保护债权人利益的立法目的相冲突。实务中将债转股方案作为重整计划草案一部分与其他债权处理方案交债权人会议表决的方式，规避了学理上的争议，有其合理性；但也带来了一些问题，应当尽早通过立法明确债转股方案的通过方式问题，避免争议。
参考文献：
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