从“勤勉、忠实”义务看破产管理人履职标准及执业风险防控

内容提要
自2007年《企业破产法》施行以来，破产法律业务蓬勃发展，破产管理人队伍逐年壮大，破产案件的办理也成为评估营商环境的重要指标。因此，强化管理人履职能力，进一步完善管理人制度，是现阶段破产制度改革的重要任务。在此背景下，管理人如何在法律服务中更好的履行职责并规避执业风险，是需要重视的问题。我国企业破产法中仅对管理人的履职范围进行了规定，但对于管理人履职标准、失职界定缺乏相关规定。基于上述现状，本文以管理人的“勤勉、忠实”义务为切入点，结合笔者在破产案件办理中对“勤勉、忠实”义务的理解，提出管理人的履职标准及法律责任，并对管理人履职行为提出合理建议。
关键词 破产管理人 勤勉义务 忠实义务 职责履行 执业风险
（该文章收录于江苏省法学会破产法学研究会2021-2022年年会论文集中）
一、问题的提出
破产管理人，是指破产案件受理时指定的，在法院及相关主体的监督之下接管债务人企业并负责调查、管理、处分债务人的财产，决定债务人内部管理、日常开支，代表债务人参加诉讼、仲裁，提议召开债权人会议等法定职责的专门机构。自2007年《企业破产法》施行以来，破产法律业务蓬勃发展，管理人队伍逐年壮大，破产案件的办理也成为评估营商环境的重要指标。因此，强化管理人履职能力，进一步完善管理人制度，是现阶段破产制度改革的重要任务。在此背景下，管理人如何在法律服务中更好的履行职责并规避执业风险，是需要重视的问题。
为研究管理人履职过程中的涉诉情况，笔者对网络公开的裁判文书进行检索。检索条件设定为，案由为“管理人责任纠纷”，全文关键词为“破产”，引用法条为“《企业破产法》第130条”。通过以上筛选条件，笔者获取2021年8月9日前管理人责任纠纷相关裁判文书共156篇，笔者对裁判文书进行了总结分析：从案件数量来看，相比较各地法院每年受理的大量破产案件，目前涉及破产管理人责任纠纷的案件数量较少，即管理人被债权人、债务人或者第三人要求追究民事责任的情形较少。但值得注意的是，随着近年来破产法律业务的蓬勃发展，自2014年出现首起案件以来，案件数量大体呈现着逐年上升的趋势。从地域分布来看，案件集中分布在江苏省、浙江省、安徽省三省，其中江苏省数量最多，占比20.51%。从行业分布来看，主要集中在租赁和商务服务业、金融业、制造业、批发和零售业、房地产业，其中租赁和商务服务业案件数量最多，达到案件总量的46.76%。从案件标的金额来看，有近一半案件的标的金额达到50万以上，金额相对较大。
通过以上分析，虽然从数据显示目前管理人被追究民事责任的情形较少，这其中的原因包括现行破产法中对于管理人责任的条款规定较少，对于管理人失职情形的界定缺乏标准确等，但随着破产法律服务市场的不断扩大，中国破产审判工作的不断发展，结合案件数量逐年上升的趋势，对管理人如何履职、如何规避执业风险是下一步管理人在工作中需要重点关注的问题。我国企业破产法中仅对管理人的履职范围进行了规定，但对于管理人履职标准、失职界定缺乏相关规定。现行破产法律制度中关于管理人履职标准及法律责任的最主要的依据为《中华人民共和国企业破产法》第27、130条中关于“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”的规定。基于上述现状，本文以管理人的“勤勉、忠实”义务为切入点，结合笔者在破产案件办理中对“勤勉、忠实”义务的理解，提出管理人的履职标准及法律责任，并对管理人履职行为提出合理建议。
二、破产管理人的履职标准
“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”是我国企业破产法中对管理人履职的要求，具体包含了“勤勉、忠实”两方面义务，管理人应如何履职、达到何种履职标准也基于此展开。目前，我国现行破产法律制度中尚缺乏关于“勤勉、忠实”的明确的规定及解释，笔者将在下文中结合破产案件办理经验对相关概念进行解读并对具体操作标准进行总结。
（一）勤勉义务
勤勉义务的核心内容是一般注意义务。管理人注意义务本质上是一种管理性的义务，是破产管理人在管理破产财产活动时应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。注意义务体现了一种心理态度，表现为履行职务时的一种谨慎的工作态度，避免因疏忽大意而造成损失。由于管理人往往由具备专业技能及资质的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构经过竞争性选聘后担任，判断是否构成注意义务的违反，应充分考虑管理人的专业技术和办案经验。因此，勤勉义务更侧重于管理人履职中的技术操作层面，根据管理人的职责范围大致总结为以下几方面：
第一，破产财产接管中的勤勉义务。破产财产接管的目标是全面调查接管破产财产，避免破产财产流失，因此对管理人提出了及时、高效的要求。一方面，应对债务人移交的财产进行及时、全面清点接管、登记造册，并接管与财产有关的账册等资料，避免破产财产的流失。另一方面，在有明确财产线索但债务人拒不向管理人移交财产及相关资料的情况下，管理人应及时向人民法院进行报告，请求对相关人员采取强制执行措施。如因管理人原因未及时接管，或在相关人员不配合交接时未及时采取措施，导致破产财产流失的，可视为未履行勤勉义务。
第二，破产财产管理中的勤勉义务。在接管破产财产后，管理人对于破产财产应妥善保管，避免其损毁；保障安全，防止其灭失。应根据其性质、状态决定采取何保管措施，如聘请安保人员保障财产及场所安全，对于易腐败物品妥善保存并及时处置。另外，管理人还应对债务人可能存在的破产财产进行全面调查，以防因管理人疏漏而未列入破产财产范围。如因管理人原因导致财产毁损灭失或未被列入财产范围，可视为未履行勤勉义务。除此之外，关于破产企业与相对方均未履行完毕合同是否继续履行的问题，管理人应持审慎态度判断，分析履行合同的收益及风险后决定，如因履行明显无利益或面临重大风险的合同导致破产财产不当减损的，可视为未履行勤勉义务。
第三，破产财产追收中的勤勉义务。管理人应审查法定期间内破产企业的财产处分行为是否存在《企业破产法》第31、32条规定的可撤销情形，同时对于别除权人、取回权人以及抵消权人所提出的主张，应依法审查是否具有事实及法律依据。如管理人对于明显存在的撤销情形未行使撤销权，承认明显不符合法定条件的别除权、取回权、抵消权，致使破产财产不当减损的，可视为未履行勤勉义务。除此之外，管理人还应积极通过诉讼等方式追收破产财产，在诉讼过程中应充分考虑案件的诉讼成本及风险情况，不得随意放弃诉讼请求，如对明显无事实及法律依据的案件不加区分的进行诉讼致使诉讼费用损失，或随意放弃诉讼请求致使破产财产损失的，可视为未履行勤勉义务。
第四，破产财产变价、分配中的勤勉义务。管理人应当依法严格执行债权人会议通过的破产财产分配方案、变价方案，如管理人因自身原因未能按照已经通过的方案及时变价或分配，或因管理人过错致使分配表制作错误等造成债权人损失的，可视为未履行勤勉义务。例如，在相关处罚案例中，深圳市某公司管理人在未对财产价值进行评估或询价的情况下直接将破产财产变卖，因对破产财产的处置行为违法，该管理人被深圳市中级人民法院处以5万元罚款。
除上述情形外，管理人对于法律规定的其他职责的履行也应勤勉尽责，如在破产企业的经营管理中，除了要承担其作为管理人的注意义务外，还需承担其他法律上的注意义务。如果管理人继续经营公司业务的，必须遵守公司法上关于公司董事注意义务的规定。此时，管理人在经营管理过程中的注意义务则表现为：（1）遵守公司法和其他制定法规定的注意义务；（2）遵守公司章程规定的注意义务；（3）在授权范围内行为的注意义务；（4）一般的勤勉义务。
（二）忠实义务
破产管理人的忠实义务要求破产管理人不得以损害债权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的人的个人利益置于债权人利益和其他利害关系人利益之上。简言之，管理人不得因自己的身份而不当获益，使其处于债权人和其他利害关系人利益的对立面。与勤勉义务相比，忠实义务更侧重于管理人履职过程中的职业道德层面。基于管理人接管破产企业后以其名义对外进行法律行为、履行职责所产生的职权及地位，笔者认为，管理人的忠实义务可以参照《公司法》第147、148条等对于董监高忠实义务的相关规定，并结合工作实际进行理解。实践中，管理人对忠实义务的违反通常有如下表现形式：
第一，利用职务便利牟取不正当利益。主要包括：（1）利用职权收受贿赂或者其他非法收入。（2）侵占破产企业的财产。（3）挪用破产企业资金。（4）接受他人与破产企业交易的佣金归为己有。（5）未经同意，将破产企业资金借贷给他人或者以破产企业财产为他人提供担保。
第二，进行自我交易或关联交易。主要包括：（1）未经同意，与破产企业订立合同或者进行交易。（2）利用管理人的关联关系损害破产企业利益。
第三，不当泄露或利用商业信息。主要包括：（1）未经同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于破产企业的商业机会，自营或者为他人经营与破产企业相竞争的业务。（2）擅自披露破产企业商业秘密。
除此之外，对于上述表现形式是否存在豁免情形，也是值得探讨的问题。笔者认为，除了“利用职务便利牟取不正当利益”被绝对禁止外，“自我交易”、“关联交易”等在不违反法律规定的前提下，若以维护全体债权人利益为目的，得到债权人同意并向法院汇报，则存在豁免空间。
三、破产管理人失职的法律责任
（一）民事责任
第一，构成要件。《企业破产法》第130条规定了管理人违反“勤勉、忠实”义务给债权人、债务人或者第三人造成损失的赔偿责任问题。从性质上看，该赔偿责任属于侵权责任，其构成要件包括：
（1）侵权行为，即管理人以作为或不作为的方式造成了对“勤勉、忠实”义务的违反，具体详见上文“破产管理人的履职标准”部分。
（2）损害结果，即管理人侵权行为给债权人、债务人或者第三人造成损害，损害应以实际损失、财产性利益损失为限。
（3）因果关系，即损害结果与侵权行为之间存在引起与被引起的关系，因果关系应当为符合社会一般人观念下的、法律上的、直接的因果关系，并且这种因果关系应当排除不可抗力等介入因素的影响。
（4）过错，即管理人对于侵权行为存在主观上的故意或过失，并且这种过失应为重大过失，而非在正常工作中尽审慎义务也难以避免的过失。管理人侵权责任是否以过错为构成要件，大致存在两种观点，一种观点认为管理人责任应为无过错责任，在满足“侵权行为、损害结果、因果关系”的前提下即可构成。另一种观点则认为，管理人侵权责任为过错责任，理由为管理人违反“勤勉、忠实”义务的表现形式体现了管理人履职时的主观心态。在河南某公司与某公司管理人其他合同纠纷中，最高人民法院认为，“管理人未勤勉尽责，忠实执行职务的判断标准应当限定于管理人有故意或者重大过失的范围内，即必须有充分证据证明管理人在履行职务过程中因故意或重大过失造成破产财产损失时，才可追究管理人的民事赔偿责任。”笔者采纳过错责任作为本文观点。
第二，责任主体。关于民事责任的承担主体应为破产企业管理人，还是担任管理人的社会中介机构问题，在河南某公司与某公司管理人其他合同纠纷中，最高人民法院认为，应当将担任管理人的某律师事务所列为本案被告，即民事责任的承担主体应为担任管理人的社会中介机构，笔者采纳该观点作为本文观点。
（二）司法处罚
关于对管理人处以司法处罚的情形，《企业破产法》第130条进行了规定，管理人未依照规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款。除罚款外，《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第39条规定了，管理人存在违法辞去职务或更换管理人后拒不向新任管理人移交等情形的，人民法院还可作出停止担任管理人一年至三年、从管理人名册中除名的处罚。关于人民法院处罚的性质问题，一些学者将该种处罚归为行政处罚（行政责任）。笔者认为，由于司法机关不具有行政管理、行政处罚职能，而在现有制度下行政处罚仅能由行政机关作出，此处不宜将其归为行政责任范畴，故在此处采用了“司法处罚”这一表述。依据上述规定，管理人在违反法定职责的情况下，人民法院可对其处以罚款或停止执业，甚至除名的处罚。
（三）刑事责任
《企业破产法》第131条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”虽然破产法中以概括的方式表明了在现有刑法体系下存在破产管理人及其相关人员构成犯罪的可能性，但在我国刑法中尚未规定以破产管理人及其相关人员作为特殊主体的犯罪类型，若涉及犯罪也只能以其他罪名定罪量刑。例如，在徐某某职务侵占案中，某律师事务所主任即被告人徐某某担任破产管理人副组长，期间非法获利人民币690万元，严重侵害了云南某公司以及全体债权人的合法权益，以职务侵占罪定罪处罚。
四、破产管理人履职建议
（一）完善工作机制，明确职责划定
由于破产案件的办理涉及的工作量大，工作内容繁杂，往往要以团队的模式开展工作。从“勤勉”义务角度看，对该义务的违反多为管理人工作上的疏漏、过失，这里便要求管理人团队在运作过程中结合工作实际，逐步完善工作机制，明确职责划分。第一，完善日常工作机制，实现包括档案管理制度、人员管理制度、财务管理制度、安全保密制度等工作制度的完善。第二，完善分工合作制度，分工合作的目的不仅在于提高工作效率，避免职责范围交叉导致的重复工作，更是为了避免工作中由于职责划分不清而导致的工作疏漏、推诿。第三，完善集体讨论制度，对于案件中疑难复杂问题和特殊情况的处理，进行集体讨论、谨慎研判，降低决策失误的风险，必要时可选择向外部专家进行咨询。
（二）全面接管资产，避免不当流失
破产财产的调查及接管是管理人工作的开端，也是常规性工作，其内容包括了对破产财产的及时接管、妥善管理、全面清查，其目标是实现破产财产的全面控制，防止因疏漏致使破产财产不当减损。对于该项工作应逐步形成完善的工作流程及管理方案。比如，在破产财产接管及调查方面，根据破产企业行业、经营等情况预先设计交接清单、调查清单，按照交接清单对资产及账册等相关资料进行逐一清点、查询，对于可能存在却没有接管到的资产及相关资料，详细询问相关人员该资产是否存在，后续去向等。在资产的管理方面，根据资产的性质特别对于生鲜易腐物品、化学品、贵重物品等制定有针对性的管理方案、应急预案，既要防止物品因变质而产生价值减损，更要避免资产因失窃或者安全事故等突发状况导致的灭失。
（三）重视交易往来，积极追收资产
在案件办理过程中，管理人应重视破产企业交易往来，对法定期间内破产企业的财产处分行为是否存在《企业破产法》第31、32条规定的可撤销情况进行审查，管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损的，存在被债权人要求承担赔偿责任之风险。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第9条规定，“管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”
（四）表决重要事项，释明风险收益
在涉及破产财产支出的重大事项时，建议提请债权人表决，客观分析并释明风险收益，由债权人进行决定。例如在破产企业为原告的破产衍生诉讼中，对于一些涉案标的大，诉讼费用支出多的案件，由于案件结果处于不确定状态，最终结果直接决定着破产财产增减，债权人作为直接利害关系人，建议由其进行决定。一方面，对于一些仅有少量线索没有实质性证据或被告已经作为失信被执行人缺乏履行能力的案件，若管理人在此情况下盲目诉讼，可能导致诉讼费用的支出沉没，不当减损破产财产，导致受偿率下降。另一方面，如果管理人已经掌握了部分线索或证据却自行判断不应诉讼，则存在被债权人质疑、追责的可能。鉴于上述情况，建议管理人就个案的诉讼成本收益、事实证据、法律依据、类案判决、对方的履行能力等进行客观分析，在此基础上评估案件风险收益，并提请债权人表决，由其决定是否启动诉讼。
（五）忠实履行职责，维护职业形象
“忠实”义务要求管理人避免让自己处于与债权人等利害关系人利益冲突的立场上，不仅要在工作中忠实履行职责，秉持着中立立场来处理事务，禁止利用职务便利牟取不正当利益。除此之外，还要规范执业，避免使他人对管理人产生违反忠实义务的怀疑，努力维护管理人正面的职业形象。