本集提要
“陈述与保证”条款是交易类合同中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。那么究竟是转让方故意隐瞒重要事实，还是受让方尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，认定受让方败诉，而转让方也因此得以将一块“烫手山芋”成功脱手。
本集出镜
海汇公司：标的公司100%股权的转让方，该标的公司拥有一宗建设用地使用权，但一直未能获得建设规划批复，于是同意进行股权转让。
宝天公司：为进行房地产开发而受让了标的公司100%股权，但随后的报建手续办理依然不顺利。
基本案情
2018年7月31日，海汇公司与宝天公司签署《股权转让协议》，约定海汇公司将其持有标的公司100%股权转让给宝天公司，转让总价款为13714.8万元，其中先期支付转让总价款的70%，付款完毕后海汇公司将100%股权转让至宝天公司名下，2019年1月31日前再支付剩余30%价款。
该协议“声明与保证”条款中，海汇公司的声明与保证事项包括：目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素。宝天公司的声明与保证事项包括：宝天公司保证对于该地块的土地性质、规划现状完全知情，并且保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求（海汇公司披露不完整、不真实的除外）。
协议签订后，宝天公司已依约支付总价款70%的股权转让款。次日，海汇公司依约将目标公司100%股权变更至宝天公司名下，并就目标公司场地移交、财务资料移交签署了相关文件。
取得目标公司控制权后，宝天公司向西安市规划部门申请办理建设用地规划许可证，但规划局一直未能批准。在此期间，宝天公司曾书面告知海汇公司要求其解决报建问题，海汇公司未予回复。
2019年3月18日，海汇公司向西安市中院起诉，诉讼请求：宝天公司支付剩余股权转让款41,324,400元，支付违约金3000万元，以及未付股权转让款自拖欠之日至实际给付之日按年利率24%计算的利息等。
宝天公司主要辩称：海汇公司在签订《股权转让协议》之前已经向规划部门申请报建但未能获批，海汇公司明知涉案土地存在不能正常报建的事实，却隐瞒真实情况，有违诚实信用的原理，其对项目披露不真实、不完整，也违背其在协议中约定的保证及承诺内容，构成违约；另外，海汇公司承诺目标公司及本协议项下地块不存在影响或妨碍宝天公司取得目标公司100%股权和本协议项下地块100%的实质股权权益的任何其他因素，但现在高陵开发区管委会已经明确告知涉案区域暂停报建，导致宝天公司无法正常开发该项目，合同目的无法实现，海汇公司已经构成根本违约。
诉讼期间，二审法院查明，宝天公司曾申请信息公开，西安市规划部门回复称：“经查，西安康特管桩技术有限公司项目用地位于泾河南岸，紧靠泾河。一、按照西安市规划局向高陵区政府发出《关于高陵区规划编制及规划管理有关问题的函》，渭河及泾河两岸堤外500米内（除绿化工程外）暂不要安排建设项目。市政告字（2018）1号《关于设立西安市渭河生态区的通告》对渭河生态区管控范围进行了说明，未提及泾河生态管控要求。二、出让合同规定的容积率、建筑密度为上限、绿地率为下限，在满足《西安市XX乡规划管理技术规定》及国家、省、市相关文件规定规范要求的前提下，确定最终规划指标。”
审理与裁判
本案经西安市中院审理，一审判决支持了海汇公司要求宝天公司支付剩余股权转让款和按照24%年利率计算的逾期利息的诉讼请求，驳回了海汇公司要求支付3000万元违约金的诉讼请求。
后因宝天公司不服，上诉至陕西省高级人民法院。
陕西省高院二审认定：
1）海汇公司是否构成根本违约
根据高陵规划局的回复可知，当前泾河两岸的建设项目“暂不要安排”，但是该回复内容并未明确涉案区域不能建设，因此就涉案股权转让合同的履行，宝天公司仅是暂时无法办理建设施工许可手续，不能据此认定涉案项目最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司主张股权转让合同目的无法实现，海汇公司已构成根本违约不能成立。
2）涉案项目暂时无法办理建设手续的责任应当由谁承担
首先，宝天公司当前无法办理建设工程规划许可证是本案不争的事实，但是就该事实，从海汇公司持有以及双方约定移交的涉案项目的所有材料中无法体现案涉土地无法办理报建的事实，因此宝天公司主张海汇公司未披露、未告知因而构成违约，依据不足。
其次，签订涉案《股权转让协议》，属于重大交易事项，理应慎重对待，宝天公司作为专业的房地产开发公司，涉案区域未来的规划以及建设应当属于其尽职调查的范围，宝天公司主张海汇公司已知涉案区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的理由，也不符合常理。
再次，从案涉项目未依据土地出让协议开发建设的事实宝天公司应看出项目本身就是一个没有建设工程规划许可证、已经超期建设、可能被政府收回的项目。宝天公司应当明知，且没有正常办理建设手续之因素也应当属于宝天公司在签订合同时考量的项目内容之一。
据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。
二审判决后，宝天公司再次表示不服，向最高法院申请再审，再审理由：宝天公司在《股权转让协议》签订前已开展尽职调查，也在协议中对可能影响合同履行的情形做了详尽约定，已完全尽到审慎义务。《股权转让协议》载明的移交材料中没有任何关于案涉项目无法进行报建的内容，且海汇公司曾向政府部门申请规划报建，规划部门已经明确告知其不能报建。在签订协议之前，已经出现了妨碍和影响案涉项目开发建设的不利因素，海汇公司却违背其在《股权转让协议》的声明与保证，未向宝天公司披露、告知这一重大事实，导致宝天公司受让目标公司股权后不能进行开发建设，海汇公司的行为已构成违约。
最高法院再审认为：
宝天公司签订《股权转让协议》时，案涉项目已经超期建设、不具备建设工程规划许可证。宝天公司认可其进行了审慎的尽职调查，并在《股权转让协议》中作出保证，承诺其对案涉地块的土地性质、规划现状完全知悉，保证任何时候不因土地性质、规划现状向海汇公司提出诉求。而案涉地块区域内规划编制及规划管理、能否办理建设工程规划许可证等事宜当属“规划现状”范围。宝天公司作为专业的房地产开发公司，理应对案涉区域能否正常办理建设施工许可手续及未来规划建设情况予以关注。在宝天公司已进行尽职调查，并特别针对案涉地块规划现状作出保证的情况下，原判决认定案涉地块规划情况属于宝天公司尽职调查范围，宝天公司关于海汇公司已知案涉区域暂停报建而未予告知、故意隐瞒的主张不符合常理，并无不当。根据西安市规划局高陵分局的回复意见，原判决认定宝天公司仅是暂时无法办理而非最终无法办理建设施工许可手续，宝天公司受让项目现状未改变，未减损其在签订协议时对该项目所享有的权利，并无不当。
最终，最高法院裁定驳回宝天公司的再审申请。
白律师析法
“陈述与保证”条款是项目（资产）转让或股权转让协议中的常见条款，本案即是关于转让方是否违反该条款所产生的争议。究竟是海汇公司故意隐瞒重要事实，还是宝天公司尽职调查不充分抑或对自身取得项目控制权后的报建能力过于自信？最终，法院通过对“陈述与保证”条款的分析并结合案件相关事实，对双方责任作出裁判，因此通过本案足可见“陈述与保证”条款的重要性。本文将重点分析“陈述与保证”条款的基本类型、“陈述与保证”条款与尽职调查的关系、违反“陈述与保证”条款的法律后果等几个问题。
- 陈述与保证条款的概念及基本类型
“陈述与保证”条款，通常是通过设置合同条款，由交易双方对交易背景、交易主体及交易标的信息进行充分披露。
“陈述与保证”条款对转让、受让双方均非常关键：于受让方而言，其主要作用是为了弥补信息不对称产生的信息差，由于受让方通过尽职调查之后仍可能存在未发现的问题或疑点，但为高效促成交易，受让方可要求转让方对相关披露信息的真实性、完整性作出承诺；于转让方而言，则重点强调可能影响交易的相关问题已经充分披露且受让方已知悉并了解其后果，受让方事后不得以不知晓为由追究转让方的违约责任。
现实中，受让方会要求转让方扩大陈述与保证范围，而转让方则要求进行责任限缩并强调受让方的尽调责任自担，双方为此经常在“陈述与保证”条款的内容设定上进行拉锯谈判。
陈述与保证条款主要包括以下内容：
1）普适性陈述与保证
普适性陈述与保证为适用于所有交易方的通用条款，主要涉及关于交易背景和交易主体的一般性陈述与保证，通常包括各方的主体资格、履约能力、内部授权、不存在违反法律法规情形的交易等内容。
2）转让方陈述与保证
转让方陈述与保证在股权转让交易中是双方谈判涉及的重要条款。由于转让方在交易中处于资金弱势和信息强势地位，受让方往往要求转让方对目标公司和交易整体作出广泛而详尽的陈述与保证。
转让方的陈述与保证通常包括：1）目标公司的股权的清晰稳定，不存在权利负担；2）目标公司的经营合法性，特别是相关资质证照的合法存续性；3）目标公司资产（包括不动产、知识产权、设备等）的权属、产权负担等；4）目标公司的业务、合同和交易的合法性及无违约，以及业务可持续性；5）目标公司财务状况，不存在任何隐藏债务；6）目标公司的税务、劳动人事合规性；7）目标公司的诉讼、索赔及行政处罚情况。
除上述条款外，受让方还会根据尽职调查所发现的问题或疑点如转让方的经营范围、是否存在同业竞争等要求转让方进行披露和承诺，同时就全部披露内容的真实性、充分性作出承诺。
3）受让方陈述与保证
相比转让方而言，受让方在交易中需要作出陈述与保证的事项相对有限，比较常见的内容包括受让方就主体合法性、交易获得充分授权及有效性、资金合法性等作出承诺。但同时，转让方还可要求受让方对项目已经过充分、详尽尽职调查作出承诺，且受让方对某些影响交易的关键事实已知悉并了解其后果。
2.“陈述与保证”条款与尽职调查的关系
如上所述，“陈述与保证”条款是受让方在尽职调查之外对自身的一种有效保护。然而，“陈述与保证”条款只是对受让方由于对方故意隐瞒、故意提供虚假信息或故意不配合所导致的尽职调查不全面、不充分的一种权利修复，其作用仅能体现为尽职调查义务在一定程度上的减轻和兜底，但受让方仍应在自身获取信息和专业知识范围内完成尽职调查。因此，“陈述与保证”条款并不能完全免除受让方的尽调责任或者因为尽调不充分而应当自行承担的后果。
具体到本案，法院判决从两个层面对宝天公司应自行承担尽调责任和后果进行了认定：其一，从合同约定角度而言，宝天公司已认可“对于该地块的土地性质、规划现状完全知情”，在宝天公司无法举证证明对方故意隐瞒相关信息的情况下，宝天公司理应经过充分尽调并对其在协议中作出的承诺负责。其二，从合理性角度而言，案涉项目最关键的问题就是能否取得建设规划手续，宝天公司作为专业从事房地产开发的商业主体，其理应在签署合同前对项目土地的未来规划及建设可能存在的问题予以关注并进行尽调，宝天公司称对于海汇公司事先已经提交过报建申请的事不知情，一方面很难令人信服，另一方面该事实究竟是应当由海汇公司主动告知，还是宝天公司主动尽调，本就存在争议，亦难以认定属于故意隐瞒。
由此可见，由于项目（资产）或股权转让的受让方通常是对目标公司、标的项目具有专业认知和判断能力的商业主体，法院在处理类似案件时，通常不会因为“陈述与保证”条款的存在而完全忽视受让方自身的尽职调查责任。影响受让方自担其责的关键因素主要在于转让方有无提供虚假信息或者故意隐瞒关键信息的行为，如果受让方不能证明此点，则仍应承担败诉的不利后果。 - 转让方违反“陈述与保证”条款的法律后果
“陈述与保证”条款的具体内容通常是交易双方确定交易方案及交易价格的关键条款，如果转让方违反该条款，大概率需承担损失赔偿责任，在一些特殊情况下转让方还需承担合同被解除后的根本违约责任。
1）受让方主张损失赔偿
现实中，转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方发生损失的情形体现为主要受让方承担了或有负债、目标公司或目标项目资产贬值、项目被迫延期等等。
《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”据此，在转让方违反“承诺与保证”条款导致受让方遭受损失时，受让方可就其固有利益及可得利益损失一并提出主张。
固有利益的损失一般比较容易界定，比如受让方因转让方隐瞒债务而实际赔付的款项、目标公司财务报表中缩水的部分等等，一旦受让方提出赔偿主张，获得裁判机构支持的可能性相对较高。
但可得利益损失的举证则存在比较大的难度，裁判机构不予支持或者不完全支持的概率较大。例如，（2019）京民终1646号判决中，法院认为：“受让方未能提供其他有效证据证明因目标公司单位行贿一案被迫终止发行创新创业债券，违约事实与损失之间缺乏必然因果联系”，据此判决驳回了受让方关于可得利益损失的主张。因此，合同履行过程中仍应注重从日常着手尽可能全面地搜集可得利益损失方面的证据，以免决定起诉时相关证据已经难以复原。
2）受让方主张解除合同
《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”
现实中，除非“陈述与保证”条款本身就约定了受让方在转让方违反该条款时享有合同解除权，否则裁判机构对于解除合同通常采取较为谨慎的态度。如果受让方以转让方违反“陈述与保证”条款作为解除合同的理由，还需要进一步证明合同目的已经无法实现。
例如本案，即便宝天公司能够举证证明确系海汇公司违反了“陈述与保证”条款，但法院首先核实的问题依然在于合同目的是否确定无法实现。因此，陕西省高院和最高法院均认定案涉项目仅是暂时无法办理报建，也即合同目的仍有最终实现的可能性，在此认定基础上再对海汇公司对于暂时无法办理报建存在违约行为进行认定。
因此，违反“陈述与保证”条款通常不会直接导致合同解除。在（2019）辽01民终2739号、（2020）渝0116民初11198号案例中，法院均持上述观点从而未判决合同解除。
不过，在（2020）云民终972号、（2020）京民申5011号案例中，由于目标公司是从事采矿、股权交易等特许经营业务的公司，需要持有相应经营牌照，转让方违反“陈述与保证”条款从而导致受让方受让目标公司股权的合同目的无法实现，因此法院最终认定转让方违约的同时也对案涉合同作出解除处理。由此说明，如果转让方违反“陈述与保证”条款的行为确存在明显导致合同目的无法实现的情形，且经过受让方举证证明，受让方即有权解除合同并追究转让方根本违约责任。
3）受让方主张撤销合同
如前所述，受让方若想通过解除合同达到返还价款的诉求，通常会受制于合同目的能否实现的羁绊，此时受让方也可考虑撤销合同的诉讼路径。
《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，假设转让方陈述不真实已经达到欺诈的程度，并且导致受让方在违背真实意思表示的情况下签署转让协议，则受让方可请求撤销合同。不过，与解除合同同理，裁判机构在认定当事人的行为是否足以构成欺诈时同样采取较为谨慎的标准，因此受让方以转让方违反“陈述与保证”条款主张合同撤销，需要进一步举证证明该等违反行为的严重程度和足以致使自身作出错误意思表示，其举证难度还是相当大的，需要根据具体案情具体考量是否采取此等主张方式。
复盘时间
“陈述与保证”条款应以违约后果为设计重心
笔者注意到，大量交易合同中的“陈述与保证”条款通常是对陈述保证事项的长篇列举，最后却没有与违约后果进行衔接。如前所述，如果以相对方违反“陈述与保证”条款解除合同或撤销合同，难度都比较高，关于可得利益损失部分的主张如果没有违约金条款作为依据，被支持的可能性也比较低。因此，在设计“陈述与保证”条款时应重视条款与违约后果的衔接，可以将对方违反重点关注事项陈述与保证的违约行为明确列入本方有权解除合同的情形，同时明确违约金约定。这样不但能对对方形成有效震慑，亦可在纠纷发生时掌握主动权。
“陈述与保证”条款的设置应当结合实际
虽然当前大多数交易合同中“陈述与保证”条款已成为必备条款，但由于有些当事人并未真正注意到该条款的作用和价值，于是直接套用既往固定合同模板，并没有根据项目特点和尽调情况进行有效结合。因此，笔者认为，每一个交易合同的“陈述与保证”条款的设计都应当有针对性，一方面合同起草者要充分了解商业诉求和尽调情况，另一方面条款与具体披露的文件应当相互配套，这样才能充分发挥其效果。具体而言，除了普适性条款以外，与影响交易模式、交易价款相关的事实都应当由对方在 “陈述与保证”条款中进行特别承诺。此外，建议以《披露函》作为合同附件，就转让方已披露的信息、事实进行逐项列明，对转让方有无虚假陈述或故意隐瞒相关事实予以明确，以防纠缠于转让方应否披露或受让方应否自行尽调来发现问题。