“自洗钱”的入罪化

来源:论衡明理刑事辩护

文章摘要
《刑法修正案(十一)》对洗钱罪做出重大的修改,增设了“自洗”行为也构成洗钱罪。所谓自洗,就是说实施上游犯罪的行为人将特定的赃款自我洗白。
《刑法修正案(十一)》对洗钱罪做出重大的修改,增设了“自洗”行为也构成洗钱罪。所谓自洗,就是说实施上游犯罪的行为人将特定的赃款自我洗白。具体的修改详见如下:

洗钱罪修改前后对照
01自洗钱入罪洗钱罪的根据
根据上表修改的对比可以看出,增设自洗行为,主要是将本罪第一款的第二、三、四项中的“协助”删除了。删除了“协助”这一概念要素,就意味着本罪不再单处为他人洗“黑钱”的行为,洗自己的“黑钱”也可能构成犯罪。
过去对自洗钱的行为不处罚的根据,是事后不可罚理论。事后不可罚的理论来源有两项:一项是上游犯罪完成后,所实施的下游犯罪不再产生新的法益侵害,认定一项罪名就能全面评价法益侵害程度。比如,伪造假币后使用的,使用假币的不会带来新的法益侵害。因为二者的保护法益都是第三人的财产,区别在于刑法打击的时点不同。伪造货币对法益的危险更远一些,打击得更早,而使用假币罪对法益侵害更加紧迫一些,打击的时点晚。
另一项根据是上游犯罪完成后,下游犯罪虽然侵犯了新的法益,但实施下游犯罪是上游犯罪的必然,处罚下游犯罪欠缺预防必要性。典型的罪名是伪证行为,刑事诉讼法确定的“被告人不得自证其罪”原则,被告人做假口供是实施上游犯罪的必然,法律难以期待犯罪行为人到案后不做假口供。但是,证人做假口供试图让被告人逃脱的,就构成伪证罪,其有处罚的必要性。
洗钱罪则属于后一种类型,尽管上下游犯罪侵犯的法益不同,但是实施了贪污贿赂犯罪,就是为了获得不当的财产,事后对财产进行洗白是必然的。不管如何打击,被告人都会接续实施上下游犯罪。
因此,刑法的打击策略是:对于实施上游犯罪的人,接近着实施欠缺期待可能性的下游犯罪,只打击上游犯罪,但是打击下游犯罪的共犯。
但是,晚近以来事后不可罚行为与牵连犯一样,出现很大的松动。过去牵连犯严格实行从一重罪处罚,而不数罪并罚的立场,逐渐受到质疑。比如,为了故意杀人而盗窃作案工具的,属于手段行为与目的行为的牵连犯。现在大多主张手段与目的欠缺通常性,限制牵连犯的成立,而主张对盗窃罪与故意杀人罪数罪并罚。
事后的不可罚行为的“可罚性”也大大松动,以期待可能性解释不具有预防必要性的事后不可罚行为,具有抽象性。事实上,期待可能性理论根据并不稳固。期待可能性建立在对普通人求生怕死的脆弱本能的同情,但是人的贪婪本性却不值得宽恕,难言其合法行为不可期待。亦即,上游犯罪侵害了一项法益,下游的洗钱犯罪试图将款项洗白了又侵犯了新的法益,却难以被期待可能性所能框定。
我国97刑法洗钱罪的对象仅限于毒品犯罪和黑社会性质组织犯罪的违法所得和收益,《刑法修正案(六)》虽然将其扩充至恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,但仍然不处罚自洗钱行为。
这种只处罚他人协助洗钱的做法,并不符合国际趋势。2018年,金融行动特别工作组(FATF)在2018年底对中国进行第四轮反洗钱和反恐融资履约评估时,指出“自洗钱不能单独定罪”是中国反洗钱体系的重大缺陷之一。
我国签署的联合国《禁毒公约》第1条、《打击跨国有组织犯罪公约》第6条以及《反腐败公约》第23条均规定自洗钱行为构成犯罪,并要求各缔约国在不违反本国法律制度基本原则的前提下将自洗钱行为规定为独立的犯罪。根据FATF发布的反洗钱和反恐怖融资评估报告统计,已实现自洗钱入罪的成员共34个,只有中国、丹麦及奥地利未将“自洗钱”纳入洗钱罪内。
02自洗钱行为入罪化需要注意的两个问题
自洗钱入罪后,要警惕两个问题:一是要防止对自洗行为的溯及既往;二是对于自洗钱行为的界限划分。
防止自洗钱行为入罪后的隐性溯及既往
刑法采取从旧兼从轻原则,“新官不理旧事”,新的罪名不能适用于修正案实施以前的犯罪事实。司法实践中,诸如前述显性的溯及既往原则容易被甄别,但是隐形的新法溯及既往原则难以被发现。
在黑社会性质组织的案件中,组织、领导者实施了违法犯罪行为获取了违法收益,而其他人提供账户协助洗白的,司法机关因此将上述其他人认定为积极参加者,并将洗钱罪认定黑社会性质组织的犯罪行为。这是典型的隐形的新法溯及既往的例子。
一般来说,国外也有有组织犯罪,但不对犯罪组织单独判处刑罚。比如,日本刑法中的暴力团犯罪,但只处罚暴力团所实施的具体犯罪行为。认定组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪,先对该组织实施的具体犯罪行为逐一确定刑罚,再根据这些犯罪行为的严重程度,确定组织、领导黑社会性质组织的刑罚,这容易带来对危害结果的双重归属和重复评价的问题。
即使在部分场合,组织、领导者对某项具体罪名不承担刑事责任,而由其他成员承担,但由于该罪名被列入黑社会性质组织的罪名,也会让黑社会性质组织的所有成员间接地承担该项罪名。
具体到洗钱罪,假如其他人为组织提供账户协助洗钱的,其构成洗钱罪,而组织、领导者或其他成员依从旧兼从轻原则,其自洗行为不构成洗钱罪。但是,由于该洗钱罪被列为黑社会性质组织的罪名,会间接影响组织、领导者的刑罚,变相地让组织、领导者对新法实施以前的“自洗
钱行为”承担刑事责任。
要警惕自洗钱的宽泛范围,防止被入罪
对此,首先需要明确的是,洗钱罪保护的法益是什么?一般来说,赃物犯罪或者洗钱罪保护的法益是被害人对赃款追索权,因为进行了洗钱,被害人对赃物追索的难度变大。但是,追索权的观点难以解释刑法相当多的罪名并没有被害人。现在大多数的观点都主张洗钱罪保护的法益,使违法的状态合法化。
因此,需要注意的是,由于洗钱指的是获取违法收益以后的违法状态合法化,形成违法状态前只能被前罪评价,而不能被后罪评价。比如,受贿犯罪中,让他人为自己提供账户准备收受款项的。此时受贿行为未既遂,违法状态尚未形成,应当被评价在受贿犯罪中,而不能认定为受贿罪和洗钱罪两罪并罚。
另外一个问题则是,怎么理解违法所得的合法化?所谓违法所得的合法化,并非是违法所得彻底合法化,而是逐渐合法化。比如,将违法所得由一个账户转到另一个账户,不见得会使违法所得彻底合法化,但是资金经过翻转,只会使违法所得变得更白。
决定将收受的现金存入自己的账户,是否属于自洗行为呢?这同样属于自洗行为。因为将大额现金存入银行存在银行审查机制,通过了银行审查机制,就意味着资金的合法性概念高于线下的现金状态。
这就意味着,所谓自洗行为是一个十分宽泛的概念。资金的翻转不一定使资金变得更白,但是理论上一定存在此种可能。也因此,所谓自洗行为指的是,改动违法所得的现有状态,使资金的合法根据提高,即使合法性的提高使极其微小的。
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