《中国禁止出口限制出口技术目录》修订及其影响

—— 由Tik Tok收购案引发的对中国技术进出口禁限制目录调整的思考
指导律师：周海燕
一、背景简介
2020年8月28日，商务部、科技部调整发布了《中国禁止出口限制出口技术目录》（以下简称《目录》），此次《目录》的出台是国家在2008年之后首次对于禁止、限制出口的技术目录进行更新，《目录》颁布的时间点与美国总统在行政令中要求Tik Tok在9月15日之前出售其在美业务的期限非常接近，许多业界人士都对《目录》对Tik Tok收购一案产生的影响发表了自己的见解。
2020年9月，甲骨文、沃尔玛与字节跳动初步达成三方意向。但是，由于美国政府和TikTok之间的诉讼，影响到Tik Tok收购案的进程，截至本文完成之日，Tik Tok尚未按照行政令的要求完成其在美业务的出售。
本文将针对《目录》的具体修改内容，与美国和欧盟禁止、限制出口技术目录的横向比较以及对国内企业所产生的影响等几个方面对《目录》进行分析。
二、修订内容
本次《目录》的修订共涉及53项技术条目，主要涉及如下修订：
一是删除4项禁止出口的技术条目，包括：微生物肥料技术、咖啡因生产技术、核黄素生产工艺、维生素发酵技术等。
二是删除5项限制出口的技术条目，包括：新城疫疫苗技术、天然药物生产技术、功能性高分子材料制备和加工技术、化学合成及半合成药物生产技术、信息安全防火墙软件技术等。
三是新增23项限制出口的技术条目，包括：农业野生植物人工繁育技术、绒山羊繁育和品种培育技术、空间材料生产技术、大型高速风洞设计建设技术、航空航天轴承技术、激光技术等。
四是修改了21项技术条目的控制要点和技术参数，涉及：农作物繁育技术、水产种质繁育技术、化学原料生产技术、生物农药生产技术、航天器测控技术、空间数据传输技术、地图制图技术、信息处理技术、真空技术等领域[1]。
从修订的内容来看，国家删除了部分禁止出口以及限制出口的技术名单，同时也将一些技术加入了限制出口的列表中，但是并未增添新的禁止出口的技术，可见中国政府在修订《目录》时严格遵循了维护国家安全、社会公共利益、社会公共道德，保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境等原则。
修订的内容中最引人注目的无疑是第45条，其中“人工智能交互界面技术”以及“基于数据分析的个性化信息推送服务技术”被专家普遍认定为与Tik Tok的收购息息相关。
2020年9月19日，Tik Tok发表声明表示，其母公司字节跳动与美国甲骨文和沃尔玛两家公司达成原则性共识，三方将据此尽快达成符合中美两国法律规定的合作协议。且在声明中，Tik Tok表示这份原则性共识已作为提案交给美国政府，Tik Tok认为三方原则性共识将解决围绕公司未来在美国运营和发展的问题。美国总统特朗普也于当日在华盛顿表示，他已“原则上”同意Tik Tok与甲骨文、沃尔玛公司的合作方案。美国商务部随即表示，推迟实施此前宣布的有关禁止Tik Tok软件在美国境内应用商店下载和更新的决定，从当地时间20日午夜推迟到27日午夜。9月27日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院裁决，暂缓实施美国政府关于将Tik Tok从美国移动应用商店下架的行政命令。
根据最新消息，美国政府10月8号表示已经上诉要求驳回对暂缓执行Tik Tok下载禁令的裁决，并给出了后续时间表：10月16号之前美国政府给出开案陈述，Tik Tok于11月6日前做出回应，美国政府于11月12日前回复。美国政府和Tik Tok之间诉讼的后续发展，以及Tik Tok收购交易的后续发展目前尚未可知，不过若Tik Tok的交易真的涉及到《目录》中限制出口的技术，根据《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称《条例》）第33条及第35条的规定，国务院外经贸主管部门（现商务部）可能需要最多45个工作日来完成相关的技术出口许可决定，因此，Tik Tok收购交易可能在将来一段时间还将是社会关注的热点问题。我们也将进一步关注《目录》修改对Tik Tok收购交易的影响。
三、禁止、限制出口技术目录立法的横向对比
美国和欧盟在限制技术进出口方面早有立法，并且将其与国家安全问题相关联。
（一）美国出口管制
美国国会在2018年通过了《出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，ECRA）和《外国投资风险评估现代化法》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，FIRRMA），这两项法案强化了对新兴与基础技术的出口管制，形成了对关键技术出口的双重审核制度。美国商务部工业安全署（Department of Commerce，Bureau of Industry and Security，BIS）出台了针对关键技术和产品的商业出口管制清单（Commerce Control List，CCL），清单禁止了包括生物技术、人工智能、数据分析技术、量子信息和传感技术在内的14项技术的出口。根据美国媒体的观点，这次立法旨在通过对美国国家安全至关重要的关键新兴技术、基础技术以及网络安全（特别是这些技术的对华出口方面）施加更大的限制，以加强对美国技术资源的保护。
而在今年的10月5日，BIS颁发并生效的《最终规则》（Final Rule）再次对上述CCL予以修订，新增6项现有的或正在开发的对美国国家安全至关重要的技术，分别是：
（1）混合增材制造（AM）/计算机数控（CNC）工具；
（2）设计用于制造极紫外（EUV）掩模的计算光刻软件;
（3）用于5nm生产的晶圆精加工技术;
（4）绕过计算机（或通信设备）上的身份验证或授权控制并提取原始数据的数字取证工具;
（5）用于监视和分析通过切换接口从电信服务提供商获取的通信和元数据的软件；
（6）和亚轨道飞行器[2]。
以上6项技术的出口管制符合ECRA的要求和瓦纳森协定（Wassenaar Arrangement，WA）[3]，意味着这6项技术的出口将面临多重的管控。
这反映了美国日益关注关键和基础技术等对国家安全影响，这在很大程度上也是为了应对中国在这些领域提出的挑战。通过将国家安全与新兴技术联系在一起，使得美国出口管制制度发生了重大改变，这进一步扩大了美国对于国家安全利益的保护范围的政策空间[4]。
（二）欧盟出口管制
欧盟同样也有着自己关于限制进出口的立法，早在2011年9月27日，欧洲议会就在斯特拉斯堡通过了一项修改欧盟出口规定的立法决议，以加强对欧盟国家出口“双重用途产品和技术”（即既可民用又可军用的产品和技术，其中包括化工产品、通信设备或软件）的检查限制。而在此之前，欧盟国家出口此类产品并不需要欧盟批准，成员国可自行决定对其出口产品的检查。此外，决议还禁止向受到欧盟理事会、欧洲安全与合作组织或联合国武器禁运制裁的国家出口“双重用途产品和技术”，并要求欧盟委员会每年向欧洲议会提交一份关于此类产品和技术的出口年度报告，以加强欧洲议会对出口批准程序的监督[5]。此外，对于向中国出口技术，欧盟也有着相应的限制，例如在2020年7月28日，欧盟宣布了将对出口到中国香港的敏感设备与技术加强限制和审查，以回应中国早前颁布的《香港特别行政区维护国家安全法》。
通过横向对比美国以及欧盟对于限制技术进出口的法律规定，我们可以看到美国以及欧盟都设立了非常严格的限制标准，可见对于技术出口进行限制是国际上特别是美欧等发达国家通常的做法。目前，美国以及欧盟为自身利益仍在不断加固技术出口这一壁垒。
而我国政府有意对技术出口的限制内容进行一定程度的删减，继续优化技术贸易的营商环境，例如在商务部服贸司负责人就调整发布的《中国禁止出口限制出口技术目录》答记者问中，相关负责人就表示我国下一步，将进一步删减调整《中国禁止出口限制出口技术目录》。根据中国政府的相关表态，我们秉着与国际社会共同合作打破技术贸易壁垒、实现共赢的态度，同时从保护国家安全、社会公共利益、人类、动植物健康安全的角度出发，对技术出口进行合理规制。
四、《目录》调整对国内企业的影响
根据《条例》，技术出口是指从我国境内向境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。也就是说，凡是涉及向境外转移技术，无论是采用贸易还是投资等其他方式，均要遵守《条例》的规定。
技术出口分为自由、限制和禁止三类，其中禁止类不得出口，自由类技术实行事后合同登记备案制，限制类技术实行许可管理。就限制类技术而言，由商务主管部门负责审批并先后发放《技术出口许可意向书》和《技术出口许可意向书》。自2007年起，该类技术进出口许可权限已经由商务部下放至各省、自治区、直辖市商务主管部门。通常情况下，商务主管部门在收到技术出口申请后，会同科技主管部门进行审查，并在申请之日起30个工作日内作出批准或者不批准的决定，对批准的发给《技术出口许可意向书》。申请人只有在取得意向书后，才能就技术出口事宜进行实质性谈判，签订技术出口合同，并在签订技术出口合同后，向商务主管部门申请《技术出口许可证》。商务主管部门将着重对技术出口合同的真实性进行审查，并在15个工作日内，对技术出口作出许可或者不许可的决定，如果许可，则向申请人颁发《技术出口许可证》。技术出口合同自许可证颁发之日起生效[6]。
因此，相关企业应及时关注相应政策，本次修订的条目较多的涉及医药、通用设备制造、专业设备制造、人工智能、网络安全、航空航天等产业。相关行业的企业应对照2008年目录，确定《目录》范围，并按照《条例》的要求完善技术出口合规体系，依法履行出口许可申请程序。具体来说，新增的23项限制出口技术条目和修订技术控制要点的16项限制出口技术条目，在对外进行实质性谈判和签订技术出口合同之前，应当向省级商务主管部门提出技术出口申请，获得意向书；在实际出口之前，还需向省级商务主管部门申请技术出口许可证。否则，若未得到相关批准就进行直接出口，可能会导致相关企业及负责人承担相应的刑事责任及行政责任。
对于此次新增的限制出口技术，如果相关企业在2020年8月28日正在进行技术出口谈判或者已经签订技术出口合同但尚未完成出口，建议暂停谈判或出口，依法履行出口许可申请程序。对于是否需要申请出口许可存在疑问的，建议向商务部或所在地的省级商务主管部门咨询。
此外，我国企业在对外投资，尤其是与东道国企业（如美国企业）的合作涉及技术合作时，应重点关注该国对技术出口、合作的限制及审查要求，做好投资前的法律、商业尽职调查工作，为投资决策及合作模式提供有力参考。
五、结语
近年来，越来越多的欧美发达国家把保护其国内的高新技术和高新技术企业，禁止和限制中国企业收购其高新技术和高新技术企业作为维护其国家安全利益的战略重点。根据目前的国际形势，在未来一段期间内这种趋势很有可能会加强。此外，随着中国的高科技企业的不断发展和壮大，以美国为首的西方国家通过将中国企业与个人列入"实体清单"、"特别指定国民和被禁人员清单(Specially Designated Nationals and Blocked Persons List, SDN名单)"等方式对中国企业的进出口活动加以限制，以打击和遏制中国高科技企业的发展，维护其在高科技领域的战略优势。中国政府也在不断学习和借鉴欧美发达国家的成熟经验，确立中国在高科技领域的战略，完善技术进出口相关的制度和措施，以及针对其他国家遏制政策的应对措施。对于中国的企业而言，尤其需要关注相关的法律风险，合理规划，审慎行为，以防患于未然。
根据新华社北京10月17日电，2020年10月17日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《中华人民共和国出口管制法》，在下篇文章中，我们将对最新出台的《出口管制法》进行解读和评析。
注释丨ANNOTATION
[1]参见《商务部服贸司负责人就调整发布的<中国禁止出口限制出口技术目录>答记者问》。
[2]参见美国政府联邦公报官网，https://www.federalregister.gov/documents/2020/10/05/2020-18334/implementation-of-certain-new-controls-on-emerging-technologies-agreed-at-wassenaar-arrangement-2019，最后访问日期，2020年10月15日。
[3]瓦纳森协定（Wassenaar Arrangement，WA）是指在2019年12月，美国、日本、英国、俄罗斯等40多个国家共同达成的关于常规武器和两用物品及技术出口控制的瓦森纳协定，以期改善区域和国际的安全与稳定。
[4]Burt Braverman：Congress Enacts the Export Controls Act of 2018, Extending Controls to Emerging and Foundational Technologies
[5]https://m.yicai.com/news/1114978.html
[6]参见《商务部服贸司负责人就调整发布的<中国禁止出口限制出口技术目录>答记者问》。