AIPPI中国分会版权热点论坛（2017年度）
主题研讨一：版权保护中的疑难、新问题研究
2017年12月16日，《AIPPI中国分会版权热点论坛》（2017年度）在北京成功举办。国内各界版权问题专家、学者、律师及企业代表参加了此次会议，针对版权领域的热点、难点问题进行研讨，就理论和实务问题进行深入交流。
上海天闻世代律师事务所合伙人、管理委员会主任翁才林主持了主题一“版权保护中的疑难、新题研究”的研讨。在该环节研讨中，北京市高级人民法院知识产权庭庭长助理潘伟、中国人民大学法学院教授李琛、深圳市腾讯计算机系统有限公司法务部诉讼副总监刁云芸、北京版全家科技发展有限公司市场总监岳峰分别发表了主题演讲。
以下嘉宾发言内容均根据现场录音整理。
嘉宾简介
潘伟 北京市高级人民法院知识产权庭法官、庭长助理
法学博士，研究领域主要包括商标法、著作权法、反不正当竞争法、反垄断法。
曾审理过“泰囧”不正当竞争案、“蜡笔小新”商标争议案等，曾执笔或主持完成多个知识产权方面的重要课题。
《著作权案件疑难问题聚焦》
非常感谢论坛主办方的邀请。接下来我将与大家分享版权案件中的一些热点问题。大家知道，在北京法院民事案件审理工作中，版权案件占了很重要的比例。这个图（见下）是今年1-10月份北京法院受理的民事案件的比例图。从这个图可以很清晰的看出来版权案件在里面是占了多大的比重。前一段时间我们一直在对版权案件中存在的问题进行调研，这里面既有立法问题，也有司法的问题，既有理论问题也有实践问题，有些问题是由新的传播技术发展带来的，有些问题则是与法律体系设计密切相关。我选取其中一部分程序、实体问题和大家分享。
首先是程序方面的问题，其实法官拿到案子以后先要审一审主体适不适格，有没有权利来起诉，包括案由、权利基础、管辖权，这些都是法官首先要审查的问题。在程序方面我觉得有这么几个问题其实是值得注意的，首先就是诉权转让的问题，我们在审判实践中经常会看到涉及诉权转让的合同，对于这个问题司法观点不尽一致。有观点认为诉权是不能转让的。根据诉讼法的基本理论，只要有固有的值得保护的利益并得到权利主体的授权，就可以以自己的名义主张他人的权利进行诉讼。这属于任意诉讼担当，它的意义在于使本来没有诉权的人能够起诉或应诉，使本来不合格的当事人成为合格当事人，但诉讼标的的实体权利义务仍存在于直接利害关系人之间。如果是单纯的诉讼实施权的转让，当事人之间并没有实体权益的授予或者转让的，则不能单独提起诉讼。在商标法的司法解释中，已经授予独占许可使用人以诉权，同时对于排他许可使用人也允许在一定条件下单独起诉。比照商标法，同时基于诉讼法的基本理论，个人任务版权领域中的专有使用人是可以单独提起诉讼的，而非专有许可使用人则可以通过与权利人的约定单独起诉。第二个问题是关于“具体权项”的明确。在法庭调查过程中，法官总是要问你到底主张的是什么权利，因为著作权法规定的财产权项很复杂，有十多个权项，权利不同，保护的范围不同，认定侵权的规则也有所不同。但是有的当事人没有请代理人，他自己分不清楚是哪个权利的时候，这确实给法官出了难题，这时法官会尽力引导当事人明确主张的权利范围，把案件审清楚，不能简单处理。第三个问题是与反法二条有关系。在今天发布的案例里面，我注意到很多都是著作权及不正当竞争这种并列的案由，对于法官来讲，要区分不同行为、界定责任，是一个很重要的问题。著作权法是一门权利法，他规定的权利边界都是清楚的，能够用著作权法保护的时候肯定是不能再适用反法二条来进行审理的。对于著作权法规定不明确或者是没有规定的时候，这个时候怎么办，是不是一定能进入反法二条的调整范围，这个是需要个案进行判断的，原则上来讲，只有在不与著作权法法的立法政策、立法目的相冲突的情况下，而相关利益确实存在保护的必要的，才会考虑适用反法二条。所以这里既有案由处理的问题，也有实体适用法律的问题。
实体方面，我简单挑了两个权利客体来说说，一个是实用艺术作品，我国在这方面保护的案例不是很多。我就选取了一个案例，就是最高法院公报的一个案例，这是宜家的一个小凳子，法院认为属于具有实际用途的部分是不能受著作权法保护的。这个案例反映出这样一种观点，在实用艺术作品的保护上面还是要看是否有独立存在的美感部分，用美术作品进行保护的是具有美感的那部分。我们在日常生活中有很多这种东西，比如说一些香水瓶，涉及到一些比较漂亮的红酒的瓶子都有可能受到实用艺术作品的保护。古籍点校是我要说的另外一个问题，古籍点校在我们当今社会传承历史文化会有非常重要的历史作用。很多历史上的经典著作，其实都是经过创造性劳动今天呈现在我们眼前，而且给予了我们很好的指引。对于古籍仅仅是划分段落，点个标点，到底能不能形成新的作品，这个争议是非常大的。以前在北京法院审理的一些案件中，确实有认定构成新作品的。比如在三明书局案里面，判决里面就明确说了，点校整理的独创性体现在选择最佳读本，改正错字，加标点、分段落，可以形成一个新的作品。上海审理的周锡山诉江苏凤凰出版社这个案子，就是一个相反的观点，认为古籍点校目的就是恢复作品原来的样子，他的目的并不是要创造一个新的作品，也就是说点校者追求的终极目的是越接近原作越好，所以从这个角度，上海的案子是没有给予作品的保护。也有观点提出，台湾的制版权可以作为参考，我们用邻接权的方式来保护。我们现在的法律对版式设计确实提到了标点，但是能不能这么保护，这确实也是一个问题。
下面说说具体的权利。很多委托创作合同里面是有涉及到著作人身权的转让的约定，可不可以？多数人认为从民法上来讲人身权不能转让。但是也有观点认为，可以通过人身权行使的角度解决这个问题，著作人身权和民法人身权还是有差别的，他是基于作品产生的，作者在行使比如说类似署名、发表这种人身权的时候他可以进行处分的，比如说他可以选择署名他可以不署名，或者署假名，所以著作人身权也不是说绝对不可以进行约定的。在侵害保护作品完整权的认定，刚才张庭长也讲到，有的时候作者认为侵害了作品完整权，但是公众可能不这样认为，或者反过来，客观评价和作者主观的感受可能不一致。这也是认定是否侵害保护作品完整权问题的一个很大的争议点。另外，还有“其他权利”的问题，著作权权项里面有“其他权利”，怎么用？是不是说解释不进去了，都可以放到“其他权利”，它就是一个兜底权项，这个也是有很大的争议。是否需要确立一个规则？比如说不保护的话，某些利益就会落空，或者说某些制度安排就会发生问题，或者说我们要尽量的解释到相应的条款里面，但是这种解释会不会破坏了整个的法律本意？扩大解释某一项权利的时候，对于整个的法律体系会不会是一种损害？这个也是一个问题。
涉及影视作品方面，目前存在署名混乱的问题，有出品、联合出品、联合摄制，也有某某人作品这种署名。署名的不规范直接导致对权利主体的认定。谁有权起诉？一般来讲看出品方，但是如果有其他约定的时候，就要根据约定的内容来确定权利人。在作品的比对方面，实践中大量使用抽象、过滤、比较这种方法，涉及到历史题材的时候，这种方法是相对来说比较适当的，因为他涉及到很多公有领域的东西，但是如果是独创性很高的特别是虚构的那种作品，如果我们还是用这种方法，可能抽象过滤之后，剩下的表达就支离破碎了，比较的结论可能与公众的认知感受有很大差别，比如说像一些情节语句的抄袭，就不能单单的从一些语句的表达来做，要进行整体的比对。
侵权责任方面我想简单提两个问题，一个是，是否停止侵害，是不是说一概的遇到侵权我们都必须停止侵害？在涉及到停止侵害会导致双方的重大利益失衡的情况下，我们会不会有其他的选择，这个也是一个需要考虑的方面。损害赔偿责任方面，刚才宿院长也提到了这个问题，损害赔偿数额的提高，确实某种程度上反映了加强知识产权保护，积极发挥司法主导作用这么一个司法政策。在审理著作权案件时，始终贯穿加大保护和平衡各方利益的原则。但是损害赔偿的基本原则还是填平原则，至于说惩罚性，或者超过法定数额赔偿，这些数额都是有赖于权利人的举证，比如举证证明被告对同一个作品同一个权利人反复的侵权，这个时候作为恶意的情节，法官是会考虑的。比如提交的证据能够充分证明所遭受的损失超出了法定赔偿额，这样也可能会超过法定赔偿额进行赔偿，还有一点，通过举证妨碍制度加大保护。被告能够举证而不予举证的，原告的诉讼请求数额可能会被支持，
当然实践中还有很多其他的问题亟待解决，比如说网络游戏，赛事直播、计算机的字库里的单字问题，这些问题确实争议都很大，接下来也会有演讲嘉宾专门讨论这些问题，我在这里就不再占用大家的时间了。以上是我的一些个人观点，谢谢。
嘉宾简介
李 琛 中国人民大学法学院教授，博士生导师
联合国教科文组织版权与邻接权教席主持人
中国知识产权法学研究会常务理事，中国知识产权法研究会常务理事，研究领域知识产权法。
《应对著作权新问题的解释方法》
随着技术与商业模式的发展，近年来知识产权的新问题层出不穷。今天我们讨论的热点案件，大多是争议案件、疑难案件。从法解释学的角度来分析，所谓疑难案件，就是打破了对司法过程的完满假设的案件。假想的完满状态是：立法者有一个很清晰的本意，并用清晰的文本表达出来，解释者可以很准确地捕捉到这个本意，然后把它还原。目前，我们面临的很多新问题，在绝大多数情况下，就具体的问题而言，立法者是没有本意的，他当初就是始料未及的，所以裁判的分歧非常大。我们需要去克服两个问题：一是怎么样尽量统一裁判标准，二是如何保证统一到一个较为合理的标准上来。虽然我们也做了一些制度探索，例如成立知识产权法院，推行案例指导制度等等，这些制度探索在第一个问题上的解决是比较有效的，但不一定能解决第二个问题。如果没有方法的指引，也可能会把标准统一到不合理的认识上来。
传统的真理观认为，真理是认识与对象的相符。而在社会科学领域，是否相符，无法通过实验来论证。因此哲学上有一个观点，就是让真理在对话中展开，我们可以设计一个较为合理的对话规则，也就是说我们可以在方法之维去寻求一个最大的共识，一个对话的规则、一个探索的方法是最有可能达成共识的，这样就从对直接的结果关注转向了对过程的关注。今天我想借着这个机会，把我们已有的一些共识做一点梳理。
一、一般性的思考框架
一般性的思考框架有三个层次，也就是文义优先、价值还原和文本依归。下面分别来说明：
第一个层次是文义优先。这是法解释学方法选择中确立优先级的基本原则。首先，法的确定性本身有独立的价值。其次，立法是一个民主决策的结果，从认识规律上来讲，首先应当推定集体决策的结果比个体判断更为可靠，所以不能轻易否定文本的价值。同时，我们也不能指望所有的立法缺陷都由司法来解决，“因为规则未及时更新而蒙受不利”是生活当中固有的风险，除非这是极其不可忍受的。
特别值得一提的是，有的判决喜欢援引“立法本意”。对立法本意的分析并不当然优先于文义。事实上，当遇到疑难案件时，立法本意往往是不清楚的，如果本意很清楚，通常不会成为疑难案件，所谓的“本意”也不过是解释者的建构。其次，立法者如果有个本意却不明说，也很可能是立法者的故意含糊，鉴于种种争议而留待日后解释。所以司法不应轻易根据“立法本意”来推翻文义，除非有其他权重，例如遵循文义的结果会严重不公正。
第二个层次是价值还原。在文义没有给出指引的时候，也不应过分夸大分歧。因为法律共同体毕竟分享着诸多相同的文化传统与价值观，而且即便立法者对某个具体问题没有“本意”，法的价值是有一贯性的，是可以找到一致方向的。只要价值取向基本一致，个案裁判的差异属于可容忍误差。
第三个层次：文本依归，也就是依托文本进行说理。形式主义是法治的重要特征。尽量依托文本说理也是司法解释和立法创制的本质区别。裁判在表达时应尽量呈现为并非新规则的创制，而是对旧有规则的可能解读的一种发掘。这一点体现在条款选择时，就表现为优先选择具体的法律条款，不轻易动用一般性条款。
二、处理著作权新问题的价值共识
如何“价值还原”，是本次发言的重点。以下梳理的价值共识，都是从立法技术和理论通说中引申出来的。
1、不同问题类型中“立法空缺”的不同意义
在不同的问题类型中，所谓 “立法空缺”的意义是不一样的。例如“其他作品”与“其他权利”的解释原则存在差异。立法列举的作品类型是例示性的，例如台湾地区的著作权法明确规定“本法例示如下”。这就意味着只要符合作品的要件，即便不属于立法中的有名作品，司法保护也不必有太大的顾虑。只是根据文本依归原则，我们会优选有名作品的条款，如果有名作品实在容纳不进去就次选“其他作品”条款。但是权利内容就不一样了，权利内容的列举不是例示性的，当出现所谓“空缺”的时候，我们不能当然地解读成是疏漏，因为作品上的利益本来就不是当然地成为权利，我们首先应该把权利的范围理解成是一个社会契约，是立法者有意为之的，他划定了私权和公有领域的界限，所以，确认新权利就和确认新作品的说理程度不一样，要格外慎重。这也是我为什么一直反对“商品化权”概念的原因，因为这种表述可能助长一种思路，以为发掘出来一个利益就一定有权利。实际上一个对象没有明确的法律依据受保护的话，别人拿它去“商品化”而获益了，获益本身不能证明非法性，要证明非法性还需要附加其他的要素。
再比如，作品利益和商业标记的利益也是不一样的。在我们用反不正当竞争法保护作品元素的时候，判断是智力成果意义上的利用还是商业标记意义上的利用就很重要了。以我国《反不正当竞争法》为例，知识产权条款中不涉及对智力成果的附加保护（商业秘密本来就没有受到设权保护，所以不是附加的），主要是对商业标记的保护，制止混淆行为。这背后的法理依据是：智力成果权制度的一个原则是鼓励传播，而这个原则在商业标记法里面是不存在的，这就是为什么商标权没有严格的期限限制，也不存在合理使用、法定许可等内部限制。由此推出的结论是，对于不符合设权规则的智力成果首先应推定是允许自由利用的，对抽象的作品元素予以保护应当慎重。而在商业标记意义上利用作品元素，例如利用作品标题引起市场混淆的行为，予以制止则有显著的正当性。
2、关注市场机制与法律机制的分工
如果有些对象没有明确地受到设权保护，法律要不要干预，首先要看市场本身是不是可以解决，主体能否凭借先机或天然优势通过市场得到回报。比如德国修改《著作权法》时加了一条，就是报纸期刊的出版者在一年内对新闻的网络传播是有一个独占权的。以前新闻转播引起的问题不多，因为新闻就是要快，后面的人再转是有一个时间差，而聚合链接已经在相当程度上把新闻传播的先机价值给打破了，也就是网络技术基本上把这个时间差给消除了。还有是不是有些天然的优势。例如有些抽象的元素本身不是著作权保护的对象，但是权利人自己去开发会有天然的优势，也未必不会获得许可交易的机会。获得许可的人可以用“作者唯一授权”做广告或得到一些技术指导占据竞争优势，所以著作权人也有可能会自然地在市场当中获益。
3、拓展保护的斟酌因素
如果市场的确失灵，司法要不要拓展保护，还要斟酌新的利用方式是否损害了既有利益，新的利用方式本身是不是提供了知识增量。如果新的利用方式损害了既有利益时，司法主动干预的动力可以强一些；当利用的对象不是立法所明确保护的，同时行为本身又构成一个后续创作，就要再慎重一些。
4、模糊区域与立法取向问题
在对照文本来判断一个对象时，有时会出现模糊区。在两可时，就要找出立法的倾向性，朝着符合立法取向的立场去解释。例如，有两个单设的规则。一个是实用艺术作品保护规则的单设。在艺术作品中将实用艺术作品区别出来，是为了强调双重保护还是限制保护呢？答案是后者。这就是为什么伯尔尼公约允许把实用艺术作品的保护期缩短。实用品横跨两个领域，有可能涉及工业产权领域，而在工业产权领域是更加注重市场自由竞争的。所以当一个对象的作品性不是特别明显时，我们的倾向性是不把它当做作品保护，解释的依据是它不属于文学艺术科学领域。按照这一思路，计算机字体不宜视为作品。
另一个就是邻接权规则的单设。邻接权的单设是为了拓展保护，而非限制保护。邻接权是在原有的狭义著作权中加的一个权项，目的在于即便有些对象不具有独创性，仅仅是劳动和投资的结果，法律也要保护，但是作品的判断标准并不因为邻接权的单设而提高。所以，对于体育赛事节目性质的判断，不能因为涉及邻接权而提高对节目的独创性要求。此外，邻接权的保护标准低于狭义著作权，是担心给作品的传播设置过多的障碍。而体育赛事节目并不是对已有作品的传播，它本身是独立制作的结果。
5、争议过大时的谨慎处理
如果争议大到无法判断立法取向的话，可以选择一个方向，但要慎重。比如说像有些侵权本身争议很大的时候，至少能够推断出当事人对自己行为的恶性程度认识的不是很清楚，因此判处巨额的损害赔偿可能就不是很妥当。争议极大时的另一个处理原则是，反不正当竞争法保护优于司法赋权。如果法律上认识得不太清楚，那么归入反不正当竞争保护意味着仅仅只是个案的判断，但是如果很明确地去赋予一个法律所没有规定的权利，那这个影响就超越个案而具有普遍性了。
三、一个分析模型：信息网络传播权的解释
我们可以用一个小模型把前面的理论做一个演示，就是关于信息网络传播权的解释。某一些聚合链接行为从本质上替代了信息网络传播所包含的利益，从价值观上来讲大家的观点是趋同的，争议主要在于如何援引文本。因为它利用的对象是作品，损害了既有的利益，也没有带来知识的增量，按照文本依归原则，现有的文义也有足够的解释空间。现有的立法只是说“向公众提供作品”，而“提供作品”是对英文“making available”的翻译，也就是使公众可获得，但没有说怎么样让公众可获得，文义是有足够解释空间的。反观一些附加技术限制的认定标准，例如“服务器标准”，这是解释者在文义里面做了添加。由于他所解释的对象是权利条款，也就是保护性规则，在保护性规则里面任意添加限制，与价值取向是不符的。此类判决通常会强调立法本意，但前面我已经论证了，立法本意并不当然优先于文义，除非为了避免不公平。而现在的情况并非如此，如果我们仅仅按照文义可容纳的范围去解释，结果可能更为公平。
嘉宾简介
刁 云 芸 深圳市腾讯计算机系统有限公司法务部诉讼副总监
拥有十年知识产权纠纷争议解决经验
曾任北京市海淀区人民法院知识产权庭、北京市第一中级人民法院知识产权庭法官，曾在百度公司担任诉讼负责人。
《网络游戏相关问题研究》
今天主要讨论网络游戏的法律定性问题，关于将网络游戏定性为类电影作品是否合理，应该怎么样去认定网络游戏作品的性质。主要从三个方面向大家介绍，一是网络游戏的制作过程，二是网络游戏在类电影保护方面的司法现状，最后是我们的意见和建议。具体内容如下：
一、 网络游戏的制作过程
网络游戏在开始制作和研发过程之前，会先确定一个开发的一个团队，包括策划，包括程序，包括美术，包括音频，包括测试和运营。策划负责对游戏规则进行预先设计，类似于电影作品中的剧本。而美术实际上就是把游戏引擎和游戏规则进行画面展现的一个设计，类似于电影作品的设计过程中的演员。程序是通过系统编程来进行游戏画面的实现程序设计的过程，类似电影作品的拍摄过程中的拍摄，以此形成一个可以被承载到或者存储到一定介质上的有连续的伴音或者无伴音的画面。音频，即游戏里面的旁白、伴乐，类似于电影作品里面的音乐。运营指的是游戏在开发完成之后，进行宣传、推广和上线的过程，也类似于电影作品中的发行。
游戏人员整体上的设计、构架都是在游戏制片人的统筹下来进行的分工合作。游戏的制作过程是根据游戏人员的分工进行有秩序、有程序的流程。首先游戏立项，紧接着是DEMO研发，然后对DEMO进行验证，验证通过以后就可以资源量产，再通过用户的测试和优化进行正式上线。DEMO完成之后需要邀请用户进行体验，再根据反馈意见来进行优化，最后形成一个可以把DEMO再进行完善的游戏版本。随后投入到正式的上线用户测试和优化过程中，最后形成有伴音或者无伴音的游戏连续画面的载体。
随着CG技术的发展，以及不断在电影拍摄过程中的普及，现在已经有非常完整的或者说完全通过CG技术来形成的电影，而很多游戏也是大量使用了CG技术，在游戏的宣传还有游戏画面衔接阶段会使用这个技术进行一个展示。很多时候对于电影和游戏两者画面之间进行比较，用户的感知其实是完全一样的。
二、 网络游戏在类电影保护方面的司法现状
在司法保护过程中，已经有相关生效判决对于游戏进行类电影作品的定性认定。在上海浦东法院审理的网络游戏保护类第一案，即网络《奇迹MU》案中，原告主张《奇迹MU》这款游戏是一款大型的多人在线角色扮演类的游戏，借助适当的装置播放或者传播，拥有特定的世界观、题材、故事情节、场景、环境、音乐、伴音和人物，并且通过了相关的角色设计，美工、剧本还有音乐、服装来进行整体的创作，形成了可以存储在一定的介质上，形成的一个有伴音或者无伴音的画面，因此主张以类电影作品予以保护。
法院在判决中也对《奇迹MU》游戏作品的定性进行了认定，法院认为从游戏的制作来看，游戏的策划、素材，它的设计人员在功能上是类似于电影类作品的，而相关编剧、美工还有音乐和服装设计以及软件编程是类似于电影的拍摄，从游戏的体验来看，剧情也是随着玩家的操作在不断的进行推演，场景的变换，然后进行有伴音无伴音的展示，所以游戏是可以作为类电影作品予以保护的。
从消费者的角度而言，游戏作品的画面展示，与电影作品的画面展示，是非常具有相似性的，同时结合制作过程的相似和对应性，认为游戏作品是应当以类电影作品进行保护。
纵观国际，美国、日本等游戏制作和拍摄发行的大国，也是以视听作品或者电影作品的定性来保护游戏，这是一个在先的判例和既定事实。美国通常会认定游戏是一款计算机软件作品，同时如果他的画面构成了或者具有了视听作品的保护条件，同样可以视听作品进行保护的。而日本的“心跳回忆”案中，法院一方面认为游戏是可以以计算机软件进行保护，同时还认为游戏是通过播放器、播放机在屏幕上的播放来实现的变化影像，登场人物在相应场合说出相应的台词，使故事展开推演，因此也可以使用电影作品来予以保护。所以，游戏以类电影作品来保护，并不是中国的首例，已经是国际上的约定俗成和既定保护现状。
三、 相关的意见和建议
从游戏作品拍摄的过程以及用户感知的画面来看，游戏可以适用类电影作品来进行保护。因为游戏完全符合以摄制电影手法来拍摄的，形成一个有伴音或无伴音可以复制的画面的组合，而且也跟电影作品中剧本、画面的图片作品、音乐作品整合的形成，也是有一定的对应性。另一方面，网络游戏也有一定的剧情，对于有一定剧情然后具有一定的拍摄独创性的网络游戏，可以进行剧情上的对比，来确定他的独创性的程度和作品的保护程度，所以，游戏作品是可以类电影作品来保护的。
嘉宾简介
岳 峰 北京版全家科技发展有限公司市场总监
长期从事版权保护、版权管理、版权交易平台的管理和运营工作，具有非常丰富的理论知识和实践经验。
曾任国际版权交易中心版权云事业部副总经理、北京版银科技有限公司副总经理。
《自媒体作者与自媒体平台间版权互助与博弈》
近年来，自媒体的环境发生的变化是非常大的，而且也是非常快的，政府出台了很多相关的政策，鼓励知识产权保护，鼓励版权保护，新媒体和自媒体不断涌现，媒体内部竞争压力比较大，很多媒体逐渐把盈利手段和获客手段转向版权方面，提高了对版权的重视程度。对于自媒体行业来说，这一现象最为明显。
一、 自媒体市场现状
以微信公众号为例，微信公众号从2013年开始发展，短短几年时间已发生了好几轮的更替。从2016年年底到2017年以来，自媒体运营难度越来越大，粉丝成本越来越高，包括在今日头条、一点资讯等平台上也很难获得用户关注，于是很多自媒体开始转向做内容电商。做内容电商的前提是好的内容，需要一个稳定的粉丝群体和获客的来源。
在2016年年底或者2017年年初之前，自媒体平台处于激烈争夺用户资源的状态，2017年年初以后，大的格局已经基本明确：今日头条一枝独秀，一点资讯、百度百家包括企鹅号等自媒体平台的用户量稳定在15万-20万的状态。因此现阶段自媒体主要着力于为现有的用户提供更好的版权服务，而不是继续争夺用户资源。
自媒体主要分为四类，分别是个人的自媒体、小型组织的自媒体、企业的自媒体和媒体的自媒体。自媒体版权侵权情况相当普遍。版权局官网、第三方调查机构、知乎论坛上都可以看见自媒体人关于版权侵权的意见。侵权的形式和种类也很多样，包括有图片的侵权、影视的侵权、文字作品的侵权，还包括损害名誉权、肖像权的情况等。这都是发生非常多的，虽然不见得是单纯的版权问题，但是从自媒体的角度来说，各种各样的事件在这个群体或者在他们日常运作过程中是非常频繁的一件事情。
有一个真实事件跟大家分享，中央电视台原来的一个主持人王利芬女士，投入大量资源制作的《赢在中国》节目采用付费观看的形式播放。当她发现西瓜视频上未经授权出现这一节目后，就迅速发表了声明，由于她本身微博上粉丝众多，所以很快在微博上形成小的热点事件。当天下午西瓜视频就发道歉声明，今日头条也进行了一些相应的公关工作，由于应对及时处理得当，所以没有造成恶劣的后果。但是，不是每家公司都有今日头条这么强大的公关能力和媒体覆盖度的，所以一旦发生了侵权情况处理还是会存在一定困难。
另外，现在很多媒体会在自己平台上利用自身影响力开设反侵权公告的专栏，如新京报、中国青年网等。一旦发生了侵权，媒体会把新闻或者公告的信息公布在平台上，对任何一个企业或者自媒体来说都会损害其品牌和声誉。
二、 自媒体版权意识的觉醒
自媒体版权意识的觉醒可以分为三个阶段：
1、2015年属于没有意识的阶段，大家随便找一些东西发，拼命地吸引粉丝；2、2016年有自媒体开始意识到有版权的重要性，但是对于如何维权并不清楚；；3、2017年以后版权意识逐渐明显，对于版权方面的保护，或者避免自身侵权等逐渐重视。
这里面有几个特别好的点，我想分享给大家，一是微信，虽然微信目前来看还是最大的盗版源，但其实它也是最好的播种机，微信两千万个微信公众号，起码对应一千万个微信的创作者和编辑，这一千万的人群有助于普及版权知识。而且，没有微信自媒体平台的出现，可能现在版权意识还得滞后一两年的时间。
二是，版权服务机构的出现推动了进步的过程。因为出现了大量的侵权事件，所以像版权家等等一系列的版权维权的机构、企业也纷纷进入市场为自媒体提供服务，激发了自媒体维权的动力。
最后，内容为王的本质重新获得了认可。三年前还是渠道为王，谁占领了能够到达用户的渠道谁就能占领市场。而现在，行业逐渐认同，谁有内容谁才是赢家。
三、 自媒体版权实践中存在的问题
尽管自媒体的版权意识已经逐渐觉醒，但在实践中仍然存在不少误区，90%以上侵权都是无意识的侵权。常见的误区包括新闻没有版权，可以随便用。其次，有的自媒体认为，转载内容没有收费，收到通知后进行删除，就不算侵权，这是自媒体行业普遍的看法。这导致实践中反复的侵权又反复的删除这种事件大量存在。加大赔偿力度，对于原创方，或者维权方来说都是有利的。目前已有数家版权服务公司因经费问题而停业，加大赔偿力度可以在一定程度上缓解这类版权服务公司的经济压力。
自媒体平台在版权保护方面也有相关举措。一方面，平台从自身管理的角度会作出规范，另外一方面，这些原创自媒体，尤其是产生优质内容的自媒体，会对平台提出关于版权保护的要求。比如，微信、今日头条为自媒体提供原创标志，百家号、企鹅号等等从2017年开始考虑提供原创标志。但是，他们几乎都用原创、授权或者是白名单等等这样的词来代替版权这两个字，因为 “版权”这两个字对平台来说太过于严肃了。“版权”两个字会让大家从《著作权法》的角度去审视这个功能的好坏和优劣，其实也是在给平台减少一些压力。
实践过程中，自媒体平台仍然有一些做得不足的地方。其一，是确权的真实性难以保证。平台发原创标基本上只考虑平台更新情况、违规情况等，难以判断内容是否真正原创。其二，侵权标准难以统一。用户进行投诉后，平台运营人员进行是否侵权的裁量判断，而平台运营人员不一定专业，因此，侵权的认定标准不统一。其三，监测的范围有限。平台为自媒体人提供监测服务，是出于平台自身竞争的角度考虑，不会一一满足自媒体人的要求，监测范围有限。其四，维权质量不可控。很多组织或者企业都在维权，却没有特别好的评价机制来评价维权效果，所以质量不好控制。其四，授权功能不开放。受平台本身经营的影响，平台不会开放授权让平台上的内容流动到其他平台，尤其是竞争对手的平台，这是任何平台不愿意看到的情况。
总而言之，平台本身首先考虑的是自己的经营，其次考虑的才是自媒体人的诉求。当然，自媒体平台与自媒体作者之间形成了互助关系，自媒体平台提供更好的版权保护，自媒体人就愿意在平台上发原创内容，甚至是首发、独家等等。平台希望更多的自媒体人选择自己的平台进行首发、甚至是独家，而自媒体人则希望自己的内容能在更多平台上被传播，有更大的影响力。
媒体的成长可能会打破这一局面，对自媒体平台提供更多的压力。因为他们有优质内容，有宣传口径的控制，有特殊的资源，有自建平台的能力，对版权也比较重视，有很强大的品牌公信力和行业号召力，当他们有了足够版权意识的时候会反向要求自媒体平台来提供更好的版权保护，或者是维权方面的服务。从中，自媒体人的需求也得到了满足，也会获得版权保护方面的更好服务。
版全家一直做版权服务市场，和音乐、影视、动漫、微版权的交易比较多，为这些公司提供版权保护的基础服务。要真正解决版权方面的问题，还需要依靠大家共同的努力，尤其是司法环节上的努力，如果能在司法环节提供更便捷的诉讼通道，解决问题的方式，把公众的意见也纳入到司法审判环节里面来，各地互联网法院真正能发挥互联网方面的作用，那么市场能够得到快速的净化。
以上嘉宾发言内容由中国传媒大学17级传播学（传媒政策与法规方向）硕士王婷宇、朱静漪同学整理完成
主题研讨一：版权保护中的疑难、新问题研究
2017年12月16日，《AIPPI中国分会版权热点论坛》（2017年度）在北京成功举办。国内各界版权问题专家、学者、律师及企业代表参加了此次会议，针对版权领域的热点、难点问题进行研讨，就理论和实务问题进行深入交流。
上海天闻世代律师事务所合伙人、管理委员会主任翁才林主持了主题一“版权保护中的疑难、新题研究”的研讨。在该环节研讨中，北京市高级人民法院知识产权庭庭长助理潘伟、中国人民大学法学院教授李琛、深圳市腾讯计算机系统有限公司法务部诉讼副总监刁云芸、北京版全家科技发展有限公司市场总监岳峰分别发表了主题演讲。
以下嘉宾发言内容均根据现场录音整理。
嘉宾简介
潘伟 北京市高级人民法院知识产权庭法官、庭长助理
法学博士，研究领域主要包括商标法、著作权法、反不正当竞争法、反垄断法。
曾审理过“泰囧”不正当竞争案、“蜡笔小新”商标争议案等，曾执笔或主持完成多个知识产权方面的重要课题。
《著作权案件疑难问题聚焦》
非常感谢论坛主办方的邀请。接下来我将与大家分享版权案件中的一些热点问题。大家知道，在北京法院民事案件审理工作中，版权案件占了很重要的比例。这个图（见下）是今年1-10月份北京法院受理的民事案件的比例图。从这个图可以很清晰的看出来版权案件在里面是占了多大的比重。前一段时间我们一直在对版权案件中存在的问题进行调研，这里面既有立法问题，也有司法的问题，既有理论问题也有实践问题，有些问题是由新的传播技术发展带来的，有些问题则是与法律体系设计密切相关。我选取其中一部分程序、实体问题和大家分享。
首先是程序方面的问题，其实法官拿到案子以后先要审一审主体适不适格，有没有权利来起诉，包括案由、权利基础、管辖权，这些都是法官首先要审查的问题。在程序方面我觉得有这么几个问题其实是值得注意的，首先就是诉权转让的问题，我们在审判实践中经常会看到涉及诉权转让的合同，对于这个问题司法观点不尽一致。有观点认为诉权是不能转让的。根据诉讼法的基本理论，只要有固有的值得保护的利益并得到权利主体的授权，就可以以自己的名义主张他人的权利进行诉讼。这属于任意诉讼担当，它的意义在于使本来没有诉权的人能够起诉或应诉，使本来不合格的当事人成为合格当事人，但诉讼标的的实体权利义务仍存在于直接利害关系人之间。如果是单纯的诉讼实施权的转让，当事人之间并没有实体权益的授予或者转让的，则不能单独提起诉讼。在商标法的司法解释中，已经授予独占许可使用人以诉权，同时对于排他许可使用人也允许在一定条件下单独起诉。比照商标法，同时基于诉讼法的基本理论，个人任务版权领域中的专有使用人是可以单独提起诉讼的，而非专有许可使用人则可以通过与权利人的约定单独起诉。第二个问题是关于“具体权项”的明确。在法庭调查过程中，法官总是要问你到底主张的是什么权利，因为著作权法规定的财产权项很复杂，有十多个权项，权利不同，保护的范围不同，认定侵权的规则也有所不同。但是有的当事人没有请代理人，他自己分不清楚是哪个权利的时候，这确实给法官出了难题，这时法官会尽力引导当事人明确主张的权利范围，把案件审清楚，不能简单处理。第三个问题是与反法二条有关系。在今天发布的案例里面，我注意到很多都是著作权及不正当竞争这种并列的案由，对于法官来讲，要区分不同行为、界定责任，是一个很重要的问题。著作权法是一门权利法，他规定的权利边界都是清楚的，能够用著作权法保护的时候肯定是不能再适用反法二条来进行审理的。对于著作权法规定不明确或者是没有规定的时候，这个时候怎么办，是不是一定能进入反法二条的调整范围，这个是需要个案进行判断的，原则上来讲，只有在不与著作权法法的立法政策、立法目的相冲突的情况下，而相关利益确实存在保护的必要的，才会考虑适用反法二条。所以这里既有案由处理的问题，也有实体适用法律的问题。
实体方面，我简单挑了两个权利客体来说说，一个是实用艺术作品，我国在这方面保护的案例不是很多。我就选取了一个案例，就是最高法院公报的一个案例，这是宜家的一个小凳子，法院认为属于具有实际用途的部分是不能受著作权法保护的。这个案例反映出这样一种观点，在实用艺术作品的保护上面还是要看是否有独立存在的美感部分，用美术作品进行保护的是具有美感的那部分。我们在日常生活中有很多这种东西，比如说一些香水瓶，涉及到一些比较漂亮的红酒的瓶子都有可能受到实用艺术作品的保护。古籍点校是我要说的另外一个问题，古籍点校在我们当今社会传承历史文化会有非常重要的历史作用。很多历史上的经典著作，其实都是经过创造性劳动今天呈现在我们眼前，而且给予了我们很好的指引。对于古籍仅仅是划分段落，点个标点，到底能不能形成新的作品，这个争议是非常大的。以前在北京法院审理的一些案件中，确实有认定构成新作品的。比如在三明书局案里面，判决里面就明确说了，点校整理的独创性体现在选择最佳读本，改正错字，加标点、分段落，可以形成一个新的作品。上海审理的周锡山诉江苏凤凰出版社这个案子，就是一个相反的观点，认为古籍点校目的就是恢复作品原来的样子，他的目的并不是要创造一个新的作品，也就是说点校者追求的终极目的是越接近原作越好，所以从这个角度，上海的案子是没有给予作品的保护。也有观点提出，台湾的制版权可以作为参考，我们用邻接权的方式来保护。我们现在的法律对版式设计确实提到了标点，但是能不能这么保护，这确实也是一个问题。
下面说说具体的权利。很多委托创作合同里面是有涉及到著作人身权的转让的约定，可不可以？多数人认为从民法上来讲人身权不能转让。但是也有观点认为，可以通过人身权行使的角度解决这个问题，著作人身权和民法人身权还是有差别的，他是基于作品产生的，作者在行使比如说类似署名、发表这种人身权的时候他可以进行处分的，比如说他可以选择署名他可以不署名，或者署假名，所以著作人身权也不是说绝对不可以进行约定的。在侵害保护作品完整权的认定，刚才张庭长也讲到，有的时候作者认为侵害了作品完整权，但是公众可能不这样认为，或者反过来，客观评价和作者主观的感受可能不一致。这也是认定是否侵害保护作品完整权问题的一个很大的争议点。另外，还有“其他权利”的问题，著作权权项里面有“其他权利”，怎么用？是不是说解释不进去了，都可以放到“其他权利”，它就是一个兜底权项，这个也是有很大的争议。是否需要确立一个规则？比如说不保护的话，某些利益就会落空，或者说某些制度安排就会发生问题，或者说我们要尽量的解释到相应的条款里面，但是这种解释会不会破坏了整个的法律本意？扩大解释某一项权利的时候，对于整个的法律体系会不会是一种损害？这个也是一个问题。
涉及影视作品方面，目前存在署名混乱的问题，有出品、联合出品、联合摄制，也有某某人作品这种署名。署名的不规范直接导致对权利主体的认定。谁有权起诉？一般来讲看出品方，但是如果有其他约定的时候，就要根据约定的内容来确定权利人。在作品的比对方面，实践中大量使用抽象、过滤、比较这种方法，涉及到历史题材的时候，这种方法是相对来说比较适当的，因为他涉及到很多公有领域的东西，但是如果是独创性很高的特别是虚构的那种作品，如果我们还是用这种方法，可能抽象过滤之后，剩下的表达就支离破碎了，比较的结论可能与公众的认知感受有很大差别，比如说像一些情节语句的抄袭，就不能单单的从一些语句的表达来做，要进行整体的比对。
侵权责任方面我想简单提两个问题，一个是，是否停止侵害，是不是说一概的遇到侵权我们都必须停止侵害？在涉及到停止侵害会导致双方的重大利益失衡的情况下，我们会不会有其他的选择，这个也是一个需要考虑的方面。损害赔偿责任方面，刚才宿院长也提到了这个问题，损害赔偿数额的提高，确实某种程度上反映了加强知识产权保护，积极发挥司法主导作用这么一个司法政策。在审理著作权案件时，始终贯穿加大保护和平衡各方利益的原则。但是损害赔偿的基本原则还是填平原则，至于说惩罚性，或者超过法定数额赔偿，这些数额都是有赖于权利人的举证，比如举证证明被告对同一个作品同一个权利人反复的侵权，这个时候作为恶意的情节，法官是会考虑的。比如提交的证据能够充分证明所遭受的损失超出了法定赔偿额，这样也可能会超过法定赔偿额进行赔偿，还有一点，通过举证妨碍制度加大保护。被告能够举证而不予举证的，原告的诉讼请求数额可能会被支持，
当然实践中还有很多其他的问题亟待解决，比如说网络游戏，赛事直播、计算机的字库里的单字问题，这些问题确实争议都很大，接下来也会有演讲嘉宾专门讨论这些问题，我在这里就不再占用大家的时间了。以上是我的一些个人观点，谢谢。
嘉宾简介
李 琛 中国人民大学法学院教授，博士生导师
联合国教科文组织版权与邻接权教席主持人
中国知识产权法学研究会常务理事，中国知识产权法研究会常务理事，研究领域知识产权法。
《应对著作权新问题的解释方法》
随着技术与商业模式的发展，近年来知识产权的新问题层出不穷。今天我们讨论的热点案件，大多是争议案件、疑难案件。从法解释学的角度来分析，所谓疑难案件，就是打破了对司法过程的完满假设的案件。假想的完满状态是：立法者有一个很清晰的本意，并用清晰的文本表达出来，解释者可以很准确地捕捉到这个本意，然后把它还原。目前，我们面临的很多新问题，在绝大多数情况下，就具体的问题而言，立法者是没有本意的，他当初就是始料未及的，所以裁判的分歧非常大。我们需要去克服两个问题：一是怎么样尽量统一裁判标准，二是如何保证统一到一个较为合理的标准上来。虽然我们也做了一些制度探索，例如成立知识产权法院，推行案例指导制度等等，这些制度探索在第一个问题上的解决是比较有效的，但不一定能解决第二个问题。如果没有方法的指引，也可能会把标准统一到不合理的认识上来。
传统的真理观认为，真理是认识与对象的相符。而在社会科学领域，是否相符，无法通过实验来论证。因此哲学上有一个观点，就是让真理在对话中展开，我们可以设计一个较为合理的对话规则，也就是说我们可以在方法之维去寻求一个最大的共识，一个对话的规则、一个探索的方法是最有可能达成共识的，这样就从对直接的结果关注转向了对过程的关注。今天我想借着这个机会，把我们已有的一些共识做一点梳理。
一、一般性的思考框架
一般性的思考框架有三个层次，也就是文义优先、价值还原和文本依归。下面分别来说明：
第一个层次是文义优先。这是法解释学方法选择中确立优先级的基本原则。首先，法的确定性本身有独立的价值。其次，立法是一个民主决策的结果，从认识规律上来讲，首先应当推定集体决策的结果比个体判断更为可靠，所以不能轻易否定文本的价值。同时，我们也不能指望所有的立法缺陷都由司法来解决，“因为规则未及时更新而蒙受不利”是生活当中固有的风险，除非这是极其不可忍受的。
特别值得一提的是，有的判决喜欢援引“立法本意”。对立法本意的分析并不当然优先于文义。事实上，当遇到疑难案件时，立法本意往往是不清楚的，如果本意很清楚，通常不会成为疑难案件，所谓的“本意”也不过是解释者的建构。其次，立法者如果有个本意却不明说，也很可能是立法者的故意含糊，鉴于种种争议而留待日后解释。所以司法不应轻易根据“立法本意”来推翻文义，除非有其他权重，例如遵循文义的结果会严重不公正。
第二个层次是价值还原。在文义没有给出指引的时候，也不应过分夸大分歧。因为法律共同体毕竟分享着诸多相同的文化传统与价值观，而且即便立法者对某个具体问题没有“本意”，法的价值是有一贯性的，是可以找到一致方向的。只要价值取向基本一致，个案裁判的差异属于可容忍误差。
第三个层次：文本依归，也就是依托文本进行说理。形式主义是法治的重要特征。尽量依托文本说理也是司法解释和立法创制的本质区别。裁判在表达时应尽量呈现为并非新规则的创制，而是对旧有规则的可能解读的一种发掘。这一点体现在条款选择时，就表现为优先选择具体的法律条款，不轻易动用一般性条款。
二、处理著作权新问题的价值共识
如何“价值还原”，是本次发言的重点。以下梳理的价值共识，都是从立法技术和理论通说中引申出来的。
1、不同问题类型中“立法空缺”的不同意义
在不同的问题类型中，所谓 “立法空缺”的意义是不一样的。例如“其他作品”与“其他权利”的解释原则存在差异。立法列举的作品类型是例示性的，例如台湾地区的著作权法明确规定“本法例示如下”。这就意味着只要符合作品的要件，即便不属于立法中的有名作品，司法保护也不必有太大的顾虑。只是根据文本依归原则，我们会优选有名作品的条款，如果有名作品实在容纳不进去就次选“其他作品”条款。但是权利内容就不一样了，权利内容的列举不是例示性的，当出现所谓“空缺”的时候，我们不能当然地解读成是疏漏，因为作品上的利益本来就不是当然地成为权利，我们首先应该把权利的范围理解成是一个社会契约，是立法者有意为之的，他划定了私权和公有领域的界限，所以，确认新权利就和确认新作品的说理程度不一样，要格外慎重。这也是我为什么一直反对“商品化权”概念的原因，因为这种表述可能助长一种思路，以为发掘出来一个利益就一定有权利。实际上一个对象没有明确的法律依据受保护的话，别人拿它去“商品化”而获益了，获益本身不能证明非法性，要证明非法性还需要附加其他的要素。
再比如，作品利益和商业标记的利益也是不一样的。在我们用反不正当竞争法保护作品元素的时候，判断是智力成果意义上的利用还是商业标记意义上的利用就很重要了。以我国《反不正当竞争法》为例，知识产权条款中不涉及对智力成果的附加保护（商业秘密本来就没有受到设权保护，所以不是附加的），主要是对商业标记的保护，制止混淆行为。这背后的法理依据是：智力成果权制度的一个原则是鼓励传播，而这个原则在商业标记法里面是不存在的，这就是为什么商标权没有严格的期限限制，也不存在合理使用、法定许可等内部限制。由此推出的结论是，对于不符合设权规则的智力成果首先应推定是允许自由利用的，对抽象的作品元素予以保护应当慎重。而在商业标记意义上利用作品元素，例如利用作品标题引起市场混淆的行为，予以制止则有显著的正当性。
2、关注市场机制与法律机制的分工
如果有些对象没有明确地受到设权保护，法律要不要干预，首先要看市场本身是不是可以解决，主体能否凭借先机或天然优势通过市场得到回报。比如德国修改《著作权法》时加了一条，就是报纸期刊的出版者在一年内对新闻的网络传播是有一个独占权的。以前新闻转播引起的问题不多，因为新闻就是要快，后面的人再转是有一个时间差，而聚合链接已经在相当程度上把新闻传播的先机价值给打破了，也就是网络技术基本上把这个时间差给消除了。还有是不是有些天然的优势。例如有些抽象的元素本身不是著作权保护的对象，但是权利人自己去开发会有天然的优势，也未必不会获得许可交易的机会。获得许可的人可以用“作者唯一授权”做广告或得到一些技术指导占据竞争优势，所以著作权人也有可能会自然地在市场当中获益。
3、拓展保护的斟酌因素
如果市场的确失灵，司法要不要拓展保护，还要斟酌新的利用方式是否损害了既有利益，新的利用方式本身是不是提供了知识增量。如果新的利用方式损害了既有利益时，司法主动干预的动力可以强一些；当利用的对象不是立法所明确保护的，同时行为本身又构成一个后续创作，就要再慎重一些。
4、模糊区域与立法取向问题
在对照文本来判断一个对象时，有时会出现模糊区。在两可时，就要找出立法的倾向性，朝着符合立法取向的立场去解释。例如，有两个单设的规则。一个是实用艺术作品保护规则的单设。在艺术作品中将实用艺术作品区别出来，是为了强调双重保护还是限制保护呢？答案是后者。这就是为什么伯尔尼公约允许把实用艺术作品的保护期缩短。实用品横跨两个领域，有可能涉及工业产权领域，而在工业产权领域是更加注重市场自由竞争的。所以当一个对象的作品性不是特别明显时，我们的倾向性是不把它当做作品保护，解释的依据是它不属于文学艺术科学领域。按照这一思路，计算机字体不宜视为作品。
另一个就是邻接权规则的单设。邻接权的单设是为了拓展保护，而非限制保护。邻接权是在原有的狭义著作权中加的一个权项，目的在于即便有些对象不具有独创性，仅仅是劳动和投资的结果，法律也要保护，但是作品的判断标准并不因为邻接权的单设而提高。所以，对于体育赛事节目性质的判断，不能因为涉及邻接权而提高对节目的独创性要求。此外，邻接权的保护标准低于狭义著作权，是担心给作品的传播设置过多的障碍。而体育赛事节目并不是对已有作品的传播，它本身是独立制作的结果。
5、争议过大时的谨慎处理
如果争议大到无法判断立法取向的话，可以选择一个方向，但要慎重。比如说像有些侵权本身争议很大的时候，至少能够推断出当事人对自己行为的恶性程度认识的不是很清楚，因此判处巨额的损害赔偿可能就不是很妥当。争议极大时的另一个处理原则是，反不正当竞争法保护优于司法赋权。如果法律上认识得不太清楚，那么归入反不正当竞争保护意味着仅仅只是个案的判断，但是如果很明确地去赋予一个法律所没有规定的权利，那这个影响就超越个案而具有普遍性了。
三、一个分析模型：信息网络传播权的解释
我们可以用一个小模型把前面的理论做一个演示，就是关于信息网络传播权的解释。某一些聚合链接行为从本质上替代了信息网络传播所包含的利益，从价值观上来讲大家的观点是趋同的，争议主要在于如何援引文本。因为它利用的对象是作品，损害了既有的利益，也没有带来知识的增量，按照文本依归原则，现有的文义也有足够的解释空间。现有的立法只是说“向公众提供作品”，而“提供作品”是对英文“making available”的翻译，也就是使公众可获得，但没有说怎么样让公众可获得，文义是有足够解释空间的。反观一些附加技术限制的认定标准，例如“服务器标准”，这是解释者在文义里面做了添加。由于他所解释的对象是权利条款，也就是保护性规则，在保护性规则里面任意添加限制，与价值取向是不符的。此类判决通常会强调立法本意，但前面我已经论证了，立法本意并不当然优先于文义，除非为了避免不公平。而现在的情况并非如此，如果我们仅仅按照文义可容纳的范围去解释，结果可能更为公平。
嘉宾简介
刁 云 芸 深圳市腾讯计算机系统有限公司法务部诉讼副总监
拥有十年知识产权纠纷争议解决经验
曾任北京市海淀区人民法院知识产权庭、北京市第一中级人民法院知识产权庭法官，曾在百度公司担任诉讼负责人。
《网络游戏相关问题研究》
今天主要讨论网络游戏的法律定性问题，关于将网络游戏定性为类电影作品是否合理，应该怎么样去认定网络游戏作品的性质。主要从三个方面向大家介绍，一是网络游戏的制作过程，二是网络游戏在类电影保护方面的司法现状，最后是我们的意见和建议。具体内容如下：
一、 网络游戏的制作过程
网络游戏在开始制作和研发过程之前，会先确定一个开发的一个团队，包括策划，包括程序，包括美术，包括音频，包括测试和运营。策划负责对游戏规则进行预先设计，类似于电影作品中的剧本。而美术实际上就是把游戏引擎和游戏规则进行画面展现的一个设计，类似于电影作品的设计过程中的演员。程序是通过系统编程来进行游戏画面的实现程序设计的过程，类似电影作品的拍摄过程中的拍摄，以此形成一个可以被承载到或者存储到一定介质上的有连续的伴音或者无伴音的画面。音频，即游戏里面的旁白、伴乐，类似于电影作品里面的音乐。运营指的是游戏在开发完成之后，进行宣传、推广和上线的过程，也类似于电影作品中的发行。
游戏人员整体上的设计、构架都是在游戏制片人的统筹下来进行的分工合作。游戏的制作过程是根据游戏人员的分工进行有秩序、有程序的流程。首先游戏立项，紧接着是DEMO研发，然后对DEMO进行验证，验证通过以后就可以资源量产，再通过用户的测试和优化进行正式上线。DEMO完成之后需要邀请用户进行体验，再根据反馈意见来进行优化，最后形成一个可以把DEMO再进行完善的游戏版本。随后投入到正式的上线用户测试和优化过程中，最后形成有伴音或者无伴音的游戏连续画面的载体。
随着CG技术的发展，以及不断在电影拍摄过程中的普及，现在已经有非常完整的或者说完全通过CG技术来形成的电影，而很多游戏也是大量使用了CG技术，在游戏的宣传还有游戏画面衔接阶段会使用这个技术进行一个展示。很多时候对于电影和游戏两者画面之间进行比较，用户的感知其实是完全一样的。
二、 网络游戏在类电影保护方面的司法现状
在司法保护过程中，已经有相关生效判决对于游戏进行类电影作品的定性认定。在上海浦东法院审理的网络游戏保护类第一案，即网络《奇迹MU》案中，原告主张《奇迹MU》这款游戏是一款大型的多人在线角色扮演类的游戏，借助适当的装置播放或者传播，拥有特定的世界观、题材、故事情节、场景、环境、音乐、伴音和人物，并且通过了相关的角色设计，美工、剧本还有音乐、服装来进行整体的创作，形成了可以存储在一定的介质上，形成的一个有伴音或者无伴音的画面，因此主张以类电影作品予以保护。
法院在判决中也对《奇迹MU》游戏作品的定性进行了认定，法院认为从游戏的制作来看，游戏的策划、素材，它的设计人员在功能上是类似于电影类作品的，而相关编剧、美工还有音乐和服装设计以及软件编程是类似于电影的拍摄，从游戏的体验来看，剧情也是随着玩家的操作在不断的进行推演，场景的变换，然后进行有伴音无伴音的展示，所以游戏是可以作为类电影作品予以保护的。
从消费者的角度而言，游戏作品的画面展示，与电影作品的画面展示，是非常具有相似性的，同时结合制作过程的相似和对应性，认为游戏作品是应当以类电影作品进行保护。
纵观国际，美国、日本等游戏制作和拍摄发行的大国，也是以视听作品或者电影作品的定性来保护游戏，这是一个在先的判例和既定事实。美国通常会认定游戏是一款计算机软件作品，同时如果他的画面构成了或者具有了视听作品的保护条件，同样可以视听作品进行保护的。而日本的“心跳回忆”案中，法院一方面认为游戏是可以以计算机软件进行保护，同时还认为游戏是通过播放器、播放机在屏幕上的播放来实现的变化影像，登场人物在相应场合说出相应的台词，使故事展开推演，因此也可以使用电影作品来予以保护。所以，游戏以类电影作品来保护，并不是中国的首例，已经是国际上的约定俗成和既定保护现状。
三、 相关的意见和建议
从游戏作品拍摄的过程以及用户感知的画面来看，游戏可以适用类电影作品来进行保护。因为游戏完全符合以摄制电影手法来拍摄的，形成一个有伴音或无伴音可以复制的画面的组合，而且也跟电影作品中剧本、画面的图片作品、音乐作品整合的形成，也是有一定的对应性。另一方面，网络游戏也有一定的剧情，对于有一定剧情然后具有一定的拍摄独创性的网络游戏，可以进行剧情上的对比，来确定他的独创性的程度和作品的保护程度，所以，游戏作品是可以类电影作品来保护的。
嘉宾简介
岳 峰 北京版全家科技发展有限公司市场总监
长期从事版权保护、版权管理、版权交易平台的管理和运营工作，具有非常丰富的理论知识和实践经验。
曾任国际版权交易中心版权云事业部副总经理、北京版银科技有限公司副总经理。
《自媒体作者与自媒体平台间版权互助与博弈》
近年来，自媒体的环境发生的变化是非常大的，而且也是非常快的，政府出台了很多相关的政策，鼓励知识产权保护，鼓励版权保护，新媒体和自媒体不断涌现，媒体内部竞争压力比较大，很多媒体逐渐把盈利手段和获客手段转向版权方面，提高了对版权的重视程度。对于自媒体行业来说，这一现象最为明显。
一、 自媒体市场现状
以微信公众号为例，微信公众号从2013年开始发展，短短几年时间已发生了好几轮的更替。从2016年年底到2017年以来，自媒体运营难度越来越大，粉丝成本越来越高，包括在今日头条、一点资讯等平台上也很难获得用户关注，于是很多自媒体开始转向做内容电商。做内容电商的前提是好的内容，需要一个稳定的粉丝群体和获客的来源。
在2016年年底或者2017年年初之前，自媒体平台处于激烈争夺用户资源的状态，2017年年初以后，大的格局已经基本明确：今日头条一枝独秀，一点资讯、百度百家包括企鹅号等自媒体平台的用户量稳定在15万-20万的状态。因此现阶段自媒体主要着力于为现有的用户提供更好的版权服务，而不是继续争夺用户资源。
自媒体主要分为四类，分别是个人的自媒体、小型组织的自媒体、企业的自媒体和媒体的自媒体。自媒体版权侵权情况相当普遍。版权局官网、第三方调查机构、知乎论坛上都可以看见自媒体人关于版权侵权的意见。侵权的形式和种类也很多样，包括有图片的侵权、影视的侵权、文字作品的侵权，还包括损害名誉权、肖像权的情况等。这都是发生非常多的，虽然不见得是单纯的版权问题，但是从自媒体的角度来说，各种各样的事件在这个群体或者在他们日常运作过程中是非常频繁的一件事情。
有一个真实事件跟大家分享，中央电视台原来的一个主持人王利芬女士，投入大量资源制作的《赢在中国》节目采用付费观看的形式播放。当她发现西瓜视频上未经授权出现这一节目后，就迅速发表了声明，由于她本身微博上粉丝众多，所以很快在微博上形成小的热点事件。当天下午西瓜视频就发道歉声明，今日头条也进行了一些相应的公关工作，由于应对及时处理得当，所以没有造成恶劣的后果。但是，不是每家公司都有今日头条这么强大的公关能力和媒体覆盖度的，所以一旦发生了侵权情况处理还是会存在一定困难。
另外，现在很多媒体会在自己平台上利用自身影响力开设反侵权公告的专栏，如新京报、中国青年网等。一旦发生了侵权，媒体会把新闻或者公告的信息公布在平台上，对任何一个企业或者自媒体来说都会损害其品牌和声誉。
二、 自媒体版权意识的觉醒
自媒体版权意识的觉醒可以分为三个阶段：
1、2015年属于没有意识的阶段，大家随便找一些东西发，拼命地吸引粉丝；2、2016年有自媒体开始意识到有版权的重要性，但是对于如何维权并不清楚；；3、2017年以后版权意识逐渐明显，对于版权方面的保护，或者避免自身侵权等逐渐重视。
这里面有几个特别好的点，我想分享给大家，一是微信，虽然微信目前来看还是最大的盗版源，但其实它也是最好的播种机，微信两千万个微信公众号，起码对应一千万个微信的创作者和编辑，这一千万的人群有助于普及版权知识。而且，没有微信自媒体平台的出现，可能现在版权意识还得滞后一两年的时间。
二是，版权服务机构的出现推动了进步的过程。因为出现了大量的侵权事件，所以像版权家等等一系列的版权维权的机构、企业也纷纷进入市场为自媒体提供服务，激发了自媒体维权的动力。
最后，内容为王的本质重新获得了认可。三年前还是渠道为王，谁占领了能够到达用户的渠道谁就能占领市场。而现在，行业逐渐认同，谁有内容谁才是赢家。
三、 自媒体版权实践中存在的问题
尽管自媒体的版权意识已经逐渐觉醒，但在实践中仍然存在不少误区，90%以上侵权都是无意识的侵权。常见的误区包括新闻没有版权，可以随便用。其次，有的自媒体认为，转载内容没有收费，收到通知后进行删除，就不算侵权，这是自媒体行业普遍的看法。这导致实践中反复的侵权又反复的删除这种事件大量存在。加大赔偿力度，对于原创方，或者维权方来说都是有利的。目前已有数家版权服务公司因经费问题而停业，加大赔偿力度可以在一定程度上缓解这类版权服务公司的经济压力。
自媒体平台在版权保护方面也有相关举措。一方面，平台从自身管理的角度会作出规范，另外一方面，这些原创自媒体，尤其是产生优质内容的自媒体，会对平台提出关于版权保护的要求。比如，微信、今日头条为自媒体提供原创标志，百家号、企鹅号等等从2017年开始考虑提供原创标志。但是，他们几乎都用原创、授权或者是白名单等等这样的词来代替版权这两个字，因为 “版权”这两个字对平台来说太过于严肃了。“版权”两个字会让大家从《著作权法》的角度去审视这个功能的好坏和优劣，其实也是在给平台减少一些压力。
实践过程中，自媒体平台仍然有一些做得不足的地方。其一，是确权的真实性难以保证。平台发原创标基本上只考虑平台更新情况、违规情况等，难以判断内容是否真正原创。其二，侵权标准难以统一。用户进行投诉后，平台运营人员进行是否侵权的裁量判断，而平台运营人员不一定专业，因此，侵权的认定标准不统一。其三，监测的范围有限。平台为自媒体人提供监测服务，是出于平台自身竞争的角度考虑，不会一一满足自媒体人的要求，监测范围有限。其四，维权质量不可控。很多组织或者企业都在维权，却没有特别好的评价机制来评价维权效果，所以质量不好控制。其四，授权功能不开放。受平台本身经营的影响，平台不会开放授权让平台上的内容流动到其他平台，尤其是竞争对手的平台，这是任何平台不愿意看到的情况。
总而言之，平台本身首先考虑的是自己的经营，其次考虑的才是自媒体人的诉求。当然，自媒体平台与自媒体作者之间形成了互助关系，自媒体平台提供更好的版权保护，自媒体人就愿意在平台上发原创内容，甚至是首发、独家等等。平台希望更多的自媒体人选择自己的平台进行首发、甚至是独家，而自媒体人则希望自己的内容能在更多平台上被传播，有更大的影响力。
媒体的成长可能会打破这一局面，对自媒体平台提供更多的压力。因为他们有优质内容，有宣传口径的控制，有特殊的资源，有自建平台的能力，对版权也比较重视，有很强大的品牌公信力和行业号召力，当他们有了足够版权意识的时候会反向要求自媒体平台来提供更好的版权保护，或者是维权方面的服务。从中，自媒体人的需求也得到了满足，也会获得版权保护方面的更好服务。
版全家一直做版权服务市场，和音乐、影视、动漫、微版权的交易比较多，为这些公司提供版权保护的基础服务。要真正解决版权方面的问题，还需要依靠大家共同的努力，尤其是司法环节上的努力，如果能在司法环节提供更便捷的诉讼通道，解决问题的方式，把公众的意见也纳入到司法审判环节里面来，各地互联网法院真正能发挥互联网方面的作用，那么市场能够得到快速的净化。
以上嘉宾发言内容由中国传媒大学17级传播学（传媒政策与法规方向）硕士王婷宇、朱静漪同学整理完成