非法获取技术秘密未披露使用侵权认定的注意事项

关键词：离职未交接技术秘密载体 所知即损失 非法获取 侵犯商业秘密
笔者近期就非法获取技术秘密未披露、使用的，其损害后果是否构成情节严重等问题，连续发表《非法获取技术秘密情节严重之“所知即损失”的司法实践》《再议“所知即损失”司法实践之非法获取技术秘密犯罪》和《员工离职未按规定移交载体属于不正当手段获取商业秘密行为》等三篇文章。
基于案件事实从合理性和合法性角度做了分析，笔者提出：
以不正当手段获取未披露、使用涉案技术秘密的属于侵权行为应有共识，对于涉案技术门槛高、研发成本大，竞争极不充分的可根据“所知即损失”的思路查明损害后果，结合被非法获取技术秘密的合理许可评估价值等证据认定属于情节严重的，应依法追究侵犯商业秘密罪的刑事责任。文章发表后引起广泛和深入的讨论，有朋友提出此种情形下认定商业秘密侵权甚至犯罪是否符合立法本意，是否过于“严苛”不符合刑罚谦抑性原则等观点，本文在进一步梳理的基础上对前述观点做必要澄清与说明，以回应争议问题，避免误解。
一、适用“所知即损失”认定商业秘密侵权或犯罪的基本条件
本律师团队提出的“所知即损失”意指侵权人本无法接触权利人的技术秘密，通过各种方式，包括在境内或境外以诉前或者诉讼中证据保全过程中超出保全范围查看等，获悉权利人技术秘密，不论是否将技术秘密带走、披露或使用均已造成权利人的实际损害，根据权利人损失大小和社会危害程度，侵权人应承担侵犯商业秘密的民事或刑事责任。在此，需要强调说明的是该观点并不适用于全部技术秘密案件，仅适用于已发表三篇文章中评述的“中微半导体案”和“吕某侵犯商业秘密罪案”等研发成本大、技术门槛高、竞争极不充分，甚至是在全球范围内仅有极少数主体能够知悉或掌握的技术。由于此类技术创新意义重大，掌握竞争对手的技术方案甚至仅了解到正在进行的研发方向和技术路径，即可在技术研发和市场竞争中节省巨大的成本，同时也避免了因研发的方向和方法错误而延误时机浪费研发费用。
二、适用“所知即损失”具体数额的认定方法
前文明确了在侵权人仅非法获取未披露使用案件中适用“所知即损失”的基本条件并分析了此类侵权行为的社会危害性，进而需要解决损失认定方法问题。虽然《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第5条第1款第1项有明确的规定，即以该项商业秘密的合理许可使用费确定损失数额或者违法所得数额[1]确定损失数额，但是与商业秘密民事有关的司法解释、审判指导意见并未给出类似的指引。笔者认为在符合适用“所知即损失”基本条件的情况下，可以参考刑事司法解释的前述规定，根据涉案技术秘密评估合理许可使用费认定损失。
三、员工离职未交接涉密信息载体，认定构成商业秘密侵权的基本条件
《员工离职未按规定移交载体属于不正当手段获取商业秘密行为》一文的案件事实除未按规定移交技术秘密载体外，还包括：被告员工接触涉案客户名单后，未办理离职手续自行离岗，未返还从公司领取的用于添加客户的微信号，擅自带走后修改公司微信号绑定的手机号，完全脱离了公司控制。法院认为以上行为足以认定被告员工以其他不正当手段获取了原告的商业秘密。针对该案讨论较多的问题是员工离职时未按规定移交或销毁公司技术秘密载体的情况很普遍，尤其是在获取未使用、披露的情况下，是否应区分情形考虑是否构成侵犯商业秘密侵权和犯罪，以避免打击范围过大。
笔者完全同意应当区分不同情形，不应将所有的离职未移交或销毁技术秘密载体的行为均定性为侵权。
本文认为商业秘密保护制度的重要作用之一，是要建立保护商业秘密的行为规范并遵照执行。而保护商业秘密行为规范的制度，应当由法律规范与非法律规范共同组成。非法律的行为规范，包括企业的管理制度、行业自律性规定以及道德规范等。仅有法律规范是不健全的，无法实现规范保护商业秘密行为的目的，应当清楚地认识到法律作用的有限性，充分地发挥好权利人商业秘密管理制度作用和行业自律性组织的作用。在不同的环节与阶段，针对不同的主体所实施的不同类型的违反公司商业秘密保护制度的行为，针对违反行业自律性组织公约，违反职业道德规范的行为，要有制度切行可依，要有相应的措施可及时采用，比如施以制止、批评、诫勉谈话、公开谴责、问责、处分和处罚、行业黑名单公示等手段，有效的发挥在主动积极保护与消极不实施侵犯商业秘密行为等方面的规范作用。
建立健全了商业秘密保护的行为规范制度，权利人才能够区分情况有效地选择通过公司内部查处、行政投诉、民事诉讼和刑事控告等不同方式，妥善处理危害程度不同的违规、违法甚至犯罪行为。而对于员工而言，对自己积极或消极的行为可能产生的后果有清楚的预判，达到规范员工在职期间和离职时不实施侵犯公司商业秘密行为的目的，并形成良性循环。
基于上述分析，建议对离职未交付技术秘密载体在认定构成侵权时充分考虑如下事实：
第一，公司应该有制度或协议明确约定员工离职不允许带走技术秘密图纸等涉公司商业秘密的资料或载体，有具体的交接流程并达到可以作为证据使用的程度；
第二，公司应该严格执行前述制度，包括做好与员工的离职交接留痕工作，不能停留在仅有书面手册和系统制度规范而并未实际执行的层面上；
第三，公司针对违反规定带走技术秘密资料行为有相应的发现、纠正与追究机制，比如已经书面要求返还载体、提示可能的法律责任，使行为人明确知悉可能产生的法律后果；
第四，如果公司在制度或协议中规定或约定员工带走涉密资料的法律责任，使员工清晰违反规定的法律后果，包括带走不同“密级”资料要支付的违约金等效果会更好；
第五，在此基础上于法律程序中认定违规带走技术秘密资料行为的违法性，以相关约定作为参考依据追究其相应的法律责任；
第六，在遵循刑罚谦抑性原则的基础上，对上述行为引发严重后果情节严重的，追究其刑事责任发挥刑罚威慑作用等。
综上，员工离职带走原单位商业秘密资料是员工和新的雇佣单位（原单位竞争对手）非法获取、非法使用商业秘密侵权与犯罪的重大诱因，如何引导、规范员工在职期间和离职时的行为是关键，使其明确知悉违规行为与应当移交技术秘密资料经提示索要后依然带走的法律后果，这是有效抵御诱惑不正当手段获取原单位商业秘密的重要举措，在司法实践中合理有效地适用“所知即损失”的思路，对营造良好的营商环境、保护激励创新意义重大！
[1]《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。