试论我国反不正当竞争法主体范围二十年之流变

《反不正当竞争法》自1993年实施以来，至今已有二十余年，其中，值得注意的是，在认定构成不正当竞争法关系的主体上，实践中经历了较为明显的若干阶段。《反不正当竞争法》第二条规定：
经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
第二条成为认定不正当竞争关系中主体的重要依据之一。在反不正当竞争法执法初期，一种有代表性的观点认为：构成反不正当竞争法所规制的法律关系的主体，首先必须是“经营者”，即必须从事商品经营或者营利性服务；其次，只有相同或者相似的行业之间的经营者，才能彼此存在竞争关系。不难看出，这种谨慎的观点明显是受到了商标法侵权判定的影响。然而，实践中，这种观念不断的受到挑战和冲击，从而开始发生流变。
一、初期阶段：经营者范围的扩张
这一阶段的扩张主要表现为将那些传统观念上认为不属于“从事商品经营或者营利性服务”的民事主体也纳入到反不正当竞争法的保护之中，典型案例是王跃文诉叶国军、王跃文（原名王立山）、北京中元瑞太国际文化传播有限公司、华龄出版社著作权侵权、不正当竞争纠纷一案（2004年）。
该案中，原告王跃文是国家一级作家，代表作《国画》知名度很高，但并未创作小说《国风》。原告在被告叶国军处销售的图书中购买了一本《国风》，封面表明作者为“王跃文”，在宣传彩页上有“王跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”字样，遂以侵犯著作权并构成不正当竞争为由诉至法院。一审生效判决认定被告没有侵犯原告的著作权，但其行为构成了不正当竞争。判令被告停止侵权并赔偿原告人民币10万元。
该案中，被告的行为是否侵犯了原告的著作权和构成不正当竞争是两个争议焦点。著作权方面，法院认为被告王跃文（原名王立山）有权在自己的作品上使用自己的名字，并不构成对原告著作权的侵犯；不正当竞争方面，法院认为，“王跃文”署名在文化市场上已具有标识利益，能够直接指向原告本人，被告通过虚假宣传的行为造成了消费者在两个王跃文之间产生混淆，构成了不正当竞争。本案的判决有两点令人印象深刻：第一，认定了署名的标识利益并和形象之间具有指向性联系；第二，认定了职业作家可以构成《反不正当竞争法》中的经营者主体。因此，当作家、演员、体育运动员的肖像、姓名、作品等被他人擅自进行商业化使用时，如果承认作家、演员、体育运动员等主体具有现实的或者潜在的经营自己所拥有的肖像、姓名、作品等指向人格形象的商业权利，换言之，承认他们的经营主体资格，就能使他们得到反不当竞争法的保护。
二、中期阶段：竞争关系的显性扩张
这一阶段竞争关系的扩张主要表现为将那些行业差异较远但又因为某些特定关系发生联系的经营者也纳入竞争关系主体。典型案例是运载火箭形象案（2011年）。
CZ-2F运载火箭作为我国载人航天工程神舟系列飞船和天宫一号的运载工具，为社会公众所熟知，其形象被研制、生产单位中国运载火箭技术研究院注册为商标。某知名汽车制造公司未经许可,在《看天下》杂志上发布的广告中使用了CZ-2F运载火箭图形。中国运载火箭技术研究院遂以构成不正当竞争为由将该汽车制造公司诉至法院。北京市丰台区人民法院一审判决该汽车制造公司立即停止侵权，赔偿运载火箭研究院经济损失和合理支出共计9万元。
该案中，有人会提出质疑：汽车制造业同火箭制造业相去甚远，两者之间并不存在直接的竞争关系，因此不能认定为不正当竞争。的确，存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键条件之一，但是，竞争关系并不仅仅存在于同类商品或者服务的经营者之间，经营者虽然类别不同，但只要违反了《反不正竞争法》第2条规定的竞争原则，也可以认定为具有竞争关系。[1]这种理念在我国司法实践中得到了支持，例如，山东省高级人民法院在一起案件的判决书中指出，“《反不正当竞争法》第2条第1、2款规定了反不正当竞争法的竞争原则所调整的不正当竞争行为的范围，据此竞争关系并不限于经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，只要其行为违背了《反不正当竞争法》规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则，依然可以认定为具有竞争关系。”[2]
因此，只要违反诚实信用原则不合理的利用他人商誉，即使没有对他人商誉造成直接损害，也构成不正当竞争。“利己不损人”的行为，实质上是以不支付对价的方式不合理的获取、利用他人为建立商标声誉而付出的经济投入，并不能豁免自己的法律责任。事实上，除了搭乘商誉问题外，对他人商标的不当使用还会造成他人商誉的“淡化”。例如，美国学者兰德斯和波斯纳在《知识产权法的经济结构》中曾举了一个经典的例子：假如Bowery街的一个花生零售商称自己是“劳斯莱斯”公司，光顾的消费者并不会认为自己在和劳斯莱斯进行交易，因此这种情形似乎看起来不应当认为他们构成商标侵权。但是，当消费过那家花生点的顾客在看到“劳斯莱斯”时，就会同时想到汽车和花生。劳斯莱斯品质优良、豪华尊贵的形象就会因此而被花生的形象所遮盖。[3]虽然这种学理上称之为“淡化”的概念源自美国对驰名商标的立法保护，但是在知名商标的商誉上，事实上也存在同样的问题。
三、成熟阶段：竞争关系的隐性扩张
与第二阶段显性搭乘他人商誉不同，这一阶段竞争关系的扩张所涉及的经营主体不但在经营范围上毫无关系，也没有表现出明显搭乘商誉的显性特征（并未使用他人商业标识、企业名称或者形象），但是却隐性损害他人商誉或者商业利益。典型案例如重庆山寨轻轨事件（2015年）。
据报道，在重庆市北部新区金州大道路边有个奇特的轻轨站牌，这个站牌不仅造型与众不同，而且站牌下并没有轻轨站出入口。这个站牌有一般站牌所共有的绿色“CRT”标志，下边写着“金州大道站(出入口)”，并标有某房地产开发公司的名称。由于该地公交车较少，很多被“骗”来乘坐轻轨的市民在查找半天未见站台入口后最终发现站牌上另有一行小字写着“预计2017年通车”，不禁哭笑不得。重庆市轨道交通集团有限公司工作人员表示，公司从未立过此站牌，而且，即使要立牌子，也不会立在该位置。据记者调查，这个山寨站牌是附近的房地产开发商所立，为的就是炒作宣传交通便利（离规划中的轻轨线路很近）。
该事件发生后，被许多媒体报道、转载，这个事件中该房地产公司的竞争恶意在评论中被一致指摘，说明了随着反不正当竞争法的普及和发展，类似事件中存在的不正当竞争因素一般民众凭借直觉也已洞察。
本例中，山寨轻轨站的设立，实际上是宣传房地产所在地离市政规划中的交通线路很近，而且站牌上也用小字注明“2017年通车”，从这部分事实来看，房地产公司并未完全虚构事实，但是，从另一个方面，房地产公司却通过越权设立站牌、自行命名轻轨站名等方式、降低重要信息的辨识度等方式使得购房者误以为该轻轨站站牌设施系市政部门或者其授权的公司所建设，并且将很快开通，从而影响了他们的购房选择，因此，同样构成虚假宣传。换言之，尽管房地产公司并未在站牌上用显性标识指向重庆轨交公司，但是却让公众很自然地产生了联想，从而对他人的商誉产生了损害。
事实上，反不正当竞争法实践发展至今，同业竞争关系早已不是重点。法院在相关案件中指出，竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争关系，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性，且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，则可认定二者具有竞争关系。[4]
四、未来的发展阶段：同业竞争者的公益诉讼
反不正当竞争法的主体范围理论和实践发展至今，已经颇为成熟，也与国际接轨。然而，仍有一些值得关注的问题并未解决。例如，目前的不正当竞争关系的保护仍然强调对被侵权者实际利益的保护，而并没有关注对抽象利益的保护。例如，在前述的假地铁站牌事件中，重庆轨交公司固然可以基于不正当竞争关系而提起诉讼，那么，处于同一地域的其他房地产公司，可否因为自己的正当权益受到损害而提起诉讼？
不难看出，制造假冒站牌的房地产公司，利用搭乘轨交公司的声誉而获得不当竞争优势，事实上挤占了其他房地产公司的市场份额，违反了诚实信用和公平竞争的原则。但是，由于这种侵害，表现为一种抽象的、普遍意义上的侵害，其他单一的房地产公司如果独立起诉，会在利害关系的举证上存在一定困难，在现阶段也难以得到司法机关的认可。但是，笔者乐观的认为，在未来，就此类诉讼，会发展出一个类似公益诉讼的维权模式，即由同一地域的房地产公司选出诉讼代表，从而实现维权。
[1]曹建明：《加大知识产权司法力度，依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。
[2]山东省高级人民法院（2006）鲁民三终字第59号民事判决书。
[3]孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第464-465页。
[4]参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书和北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。