编造传播证券期货市场虚假信息认定处罚的若干问题

近年来，随着网络传播技术与自媒体的兴起，证券市场舆论信息内容复杂，传播迅速且影响广泛。在股民与网民高度重合的客观背景下，编造传播虚假信息类案件呈多发态势，损害中小投资者合法权益，干扰上市公司与证券机构的正常经营管理，扰乱市场秩序，严重者危及市场稳定运行。面对这种态势，证券监管部门加大舆情监测力度，加强与公安、网信等部门执法协作，快速、从严查处了10余起编造传播证券期货市场虚假信息案件
占据我国证券市场较高比例的中小散户投资者，处于信息劣势，倾向于道听途说、跟风炒作，羊群效应明显。近年来，随着网络传播技术与自媒体的兴起，证券市场舆论信息内容复杂，传播迅速且影响广泛。在股民与网民高度重合的客观背景下，编造传播虚假信息类案件呈多发态势，损害中小投资者合法权益，干扰上市公司与证券机构的正常经营管理，扰乱市场秩序，严重者危及市场稳定运行。面对这种态势，证券监管部门加大舆情监测力度，加强与公安、网信等部门执法协作，快速、从严查处了10余起编造传播证券期货市场虚假信息案件。北京市一中院、高院还于今年首次开庭审理了刘钦涛、陈斌两起编造传播虚假信息行政诉讼案，在司法层面确认了证监会的执法原则与认定标准。查处此类案件的依据是《证券法》第78条、第206条，《期货交易管理条例》第39条、第67条以及《刑法》第181条。
1 案件基本情况
王之所在东方财富网股吧编造传播“湖南发展收购财富证券”虚假信息，并借此交易股票获利。金宇车城董事长胡先林等人为遏制公司股价快速上涨势头，在东方财富网股吧编造传播“剑南春拟借壳金宇车城”虚假信息，然后再发布澄清公告。陈斌编造“三一拿到了军工准入证”的虚假信息，并在新浪微博传播。刘钦涛在东方财富网股吧编造传播虚假信息，称“东莞证券通知其客户周四之前把所有仓位调整到半仓以下，能空仓就空仓，预计周四、周五出重大利空”。中融汇智金融服务(上海)有限公司在其实际运营的“弥达斯”微信公众号传播“国家队:招商银行副行长喊你还钱了”的误导性信息。成都每日经济新闻报社有限公司在其运营的每经网上，传播“注册制实施”的虚假信息。时任五矿证券首席策略师王先春，通过其注册的新浪微博传播“注册制实施”虚假信息。《中国连锁》杂志社工作人员姜海锋编造“黄光裕提前出狱”虚假信息，该杂志予以刊登传播。重庆云锦广告传媒有限责任公司在其新浪微博账号传播“中国电信与中国联通合并，中国移动与广电网合并”的虚假信息。广州赢石网络科技有限公司通过其注册运营的赢商网，传播“万达院线停牌将收购金逸影院及艺恩网”的误导性信息。肖学进在东方财富网股吧上，编造传播“中国西电”重组的虚假信息。上海有色金属交易中心有限公司通过其公司网站，编造传播“国内主要镍生产商计划本周五举行专题会议”等虚假信息。最新公布的案件是，2017年7月5日，浙江同花顺网络科技有限公司运营的同花顺财经网站使用网络爬虫软件，从“和讯债券”网站自动抓取陈旧信息，导致与当下现实情况明显不符的信息迅速传播。
2 编造传播的主体
目前的涉案主体大致分为两类，一类是报纸、杂志和互联网站等传播媒介及其从业人员；另一类是众多的“股吧”、微博、微信等新媒体用户。从后一类主体的身份看，既有普通股民，也有证券从业人员与上市公司相关人员。《证券法》第78条第1款将行为主体规定为特殊主体，即“国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员”，实际案件中尚未发生“国家工作人员”涉案的情况，争议的焦点是对“有关人员”应作何理解。监管上的看法是，即便当事人是以普通网民身份发布信息，但其通过互联网络的扩散效应所产生的影响力，有时并不亚于传播媒介从业人员等具有特定身份的人，且其发布虚假信息的行为属于参与证券市场活动的一种方式，应当认定为“有关人员”。这种理解，实质上把特殊身份人员扩展为一般身份人员。其实，《期货交易管理条例》第39条、第67条规定的主体为“任何单位或者个人”，《刑法》第181条对主体未作限定，均属于一般主体。《证券法》第78条第1款把主体限定为“人员”也即“个人”而排除“单位”，第3款“各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导”，又把主体限定为“传播媒介”而排除了事实上影响力不一定弱于传统传播媒介的自媒体，这不利于查处此类违法的全覆盖，修法上应考虑取消这些特殊主体规定。
3 编造传播的信息
目前的涉案信息主要是三类，第一类是宏观政策面的信息；第二类是上市公司基本面信息；第三类是市场机构关于市场走势分析判断与建议的信息。监管上的看法是，无事实依据和信息来源“无中生有”的信息，对已有信息进行改造、变造后的“掐头去尾”、“添油加醋”信息，根据已知信息妄加推测、臆造事实“捕风捉影”的信息，均可认定为虚假信息；虚假信息一经传播即会对市场产生影响，带来危害，至于当事人编造传播虚假信息的主观目的、行为动机并不影响对信息虚假性的认定。其实，证券期货市场上的信息从性质上可以分为描述性信息、评价性信息和预测性信息三类，三类信息的“真实”与“虚假”判断标准并不相同。描述性信息反映的是既存事实，应以客观事实为依据检验其真实性。评价性信息，是对既存事实的性质、结果或者影响的分析评判，其真实性事实上是一种逻辑真实，应从评价依据的真实性和评价方法的合理性两个方面综合判断。预测性信息反映的是既存事实与将来事实之间的联系性，也应从预测依据的真实性与预测方法的合理性两个方面综合判断其真实性。
此外，从《证券法》第78条第3款“禁止误导”的表述与中融汇智等案处罚决定书的说理认定看，“误导性信息”是否“虚假信息”之外的另一类规制对象，也需要明确。
4 编造传播的行为
《证券法》第78条规定的是禁止“编造、传播”，《期货交易管理条例》第39条规定的也是“不得编造、传播”，而《刑法》第181条则明确规定“编造并且传播”。原《证券法》第72条也曾如刑法一样，要求“编造并传播”，修法时做了调整，应属有意为之。从字面理解，“编造、传播”可以存在三种行为样态，一是编造并传播，二是仅有传播，三是仅有编造。从已经处罚的案例看，第一类是主要类型，第二类次之，第三类较少。中融汇智案中，认定负责稿件采写、初审的工作人员李辉“编造”，中融汇智“传播”。中国连锁杂志社案中，认定撰写稿件的姜海锋“编造”，中国连锁杂志社“传播”。这两个案件均是涉及传播媒介与其工作人员，处罚编造者的依据是《证券法》第78条第1款，处罚传播者的依据是同条第3款。如果是没有这种雇佣关系的两个独立主体一个编造后交给另一个传播，目前尚无处罚案例，从法条理解看分别予以处罚并无障碍。
5 编造传播的后果
从《证券法》78条与206条的规定看，编造传播虚假信息导致“扰乱证券市场”的后果，才可认定违法。证监会的处罚决定书，一般都专门叙述分析了体现这种后果的相关事实。证监会认为，《证券法》78条所述的“扰乱证券市场”并不局限于对股票价格、交易量的直接影响，证券市场是多方面的，虚假信息经传播后，影响证券市场正常的信息发布与传播秩序、干扰监管政策执行与实施、干扰上市公司信息披露、干扰市场主体的正常经营、误导投资者决策、导致股票交易异动、影响大盘走势等情形，均可认定构成《证券法》78条所述的“扰乱证券市场”。其实，原《证券法》第72条要求“严重影响证券交易”，《证券法》第78条不仅取消了“严重”程度要求，更把“证券交易”拓展为“证券市场”。这样就可以广义理解，“扰乱证券市场”，既包括扰乱证券交易秩序，也包括扰乱上市公司与证券基金期货机构的经营管理秩序，还包括监督管理秩序与宏观调控秩序。
《期货交易管理条例》第67条也有“扰乱期货交易市场”的规定。证监会认为，扰乱期货交易市场是编造、传播虚假信息行为的构成要件，但对“扰乱期货交易市场”应作广义理解，不仅限于相关期货量价异动，还应包括误导投资者、扰乱市场经营秩序以及其他破坏正常市场和交易的情形。
《刑法》第181条则要求“扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的”才可入刑。立法上需要考虑应否将该条以及《期货交易管理条例》第67条规定的“交易市场”拓展为《证券法》上的“市场”，以达到一致与匹配。执法上则需要协调好行政处罚与刑罚的梯次与衔接。
关键词：证监会行政处罚 编造传播 虚假信息