涉外商业秘密侵权案件适用的准据法

近年来，随着走出国门的企业不断增多，中国企业在境外参与市场竞争时，遭遇侵犯商业秘密的现象屡见不鲜。尤其是在被“老乡”侵权时，一些中国企业往往会选择“回乡”寻求救济。
加之中国市场融入国际化的进程不断深化，外国企业与中国企业、甚至外国企业之间因侵犯商业秘密纠纷向中国法院寻求救济的可能性不断增大。可以预见，未来的商业秘密侵权纠纷案件中，涉外案件将更加常见。
在笔者看来，法院在审理此类案件时，应当首先明确法律适用问题。否则，保护当事人的“合法权益”便无从谈起，司法裁判的公正性和权威性也将受到质疑。
01涉外商业秘密侵权适用知识产权侵权选法规则还是一般侵权选法规则？
在我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）中，侵权责任与知识产权侵权责任适用不同的连接点公式。
一般侵权责任的选法顺位是：约定>共同经常居所地>侵权行为地，而知识产权侵权责任则适用被请求保护地法律与经当事人选择的法院地法律（法律并未就二者的顺位进行规定，有赖个案认定）。
在《民法总则》生效前，关于《反不正当竞争法》与《民法总则》之间的关系有“补充说”和“相互独立说”两种观点。因此，规定于《反法》中的商业秘密是否必然属于知识产权，是一个存在一定讨论空间的问题。
如果将商业秘密侵权归于一般侵权之债，则在“老乡坑老乡”一类案件中，由于双方当事人的经常居所地往往都在中国，所以适用中国法应该是常态。
不过，《民法总则》生效后，该问题不再实务上具有争议。《民法总则》第123条已明确规定，商业秘密属于知识产权的客体之一。因此，在我国，商业秘密侵权应当适用知识产权侵权的准据法规则。
02被请求保护地是“请求救济的法院所在地”吗？
实践中，有相当数量的判决认定，原告向中国法院起诉被告侵犯其知识产权的，则中国就是被请求保护地，应当适用中国法。这种理解或是源于长久以来关于《伯尔尼公约》有关条款的争议（下文会具体介绍），要么是源于对法律条款的望文生义。
事实上，被请求保护地与“法院地”或“请求救济的法院所在地”并非同一连接点，不能根据当事人在中国法院提起诉讼的行为直接认定中国法为准据法。理由如下：
首先，《法律适用法》第50条既规定了适用被请求保护地法律，又规定了当事人可以协议选择法院地法律。显然，被请求保护地与法院地是两个相互独立的连接点。如果直接将被请求保护地等同于法院地，被请求保护地这项连接点将丧失独立存在的必要。
其次，冲突法之所以针对知识产权侵权之债设计被请求保护地的连接点，是因为知识产权保护具有地域性的特点。对相同内容的知识产权客体，不同法域的法律会提供不同体系、不同程度、不同内容和不同方面的保护。尽管基于TRIPs协定规定的成员方知识产权最低保护标准，各国知识产权实体法规则呈现出一定程度的统一性，但不同国家的法律在很大程度上仍是基于本国国情和发展阶段进行选择的产物。
如果对境外发生的商业秘密侵权案件适用法院地法律，明显突破了法院地法律的地域性，而忽略了当地法律对知识产权的地域性保护，是与被请求保护地的立法宗旨存在逻辑矛盾的。
此外，需要特别说明的是，如果将“被请求保护地”简单理解为“当事人请求提供救济的法院所在地”，则必然得出在涉外知识产权案件中，因牵连管辖而取得管辖权的中国法院不能援引不方便法院原则的错误结论。
《民诉法解释》第532条规定了不方便法院原则，涉外民事案件必须同时满足该条规定的6项要件时，我国法院才有权适用不方便法院原则，裁定驳回起诉。
该条规定的第5项要件为：案件争议的主要事实不发生在中国境内，且案件不适用中国法律，法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难。
据此，我国法院援引不方便法院原则的前提之一是，涉外案件不适用中国法。而如果将“被请求保护地”简单理解为“当事人请求提供救济的法院所在地”，则必然意味着在涉外知识产权案件中，中国法院只能适用中国法，不方便法院原则不可能存在适用空间，这明显是违背立法本意的。
举个例子，假设一家美国公司的技术秘密被一家日本企业在澳大利亚窃取，该日本企业在中国设有分支机构。美国公司向中国法院提起诉讼，根据《民诉法》第265条牵连管辖的规定，只要侵权人在中国领域内有可供扣押的财产或代表机构，即便其在中国境内没有住所，中国法院也具有管辖权。因此，中国法院对该案拥有管辖权。
然而，普通人都能看出，中国法院审这个案子太麻烦了。可以说，这个案子在事实上与中国和中国法一点关系也没有，如果仅仅因为美国公司向中国法院起诉就适用中国法，则中国法院不能援引不方便法院原则“推掉”这个案子，硬着头皮也得审下去。
事实上，制定不方便法院制度的本意就在于，对那些当事人、行为地、标的物等要素均不在中国境内，以至于中国法院难以行使管辖权或者行使管辖权需要付出巨大成本的涉外案件，交由更方便审理的外国法院进行管辖。
因此，把“被请求保护地”简单理解为“当事人请求提供救济的法院所在地”或法院地的观点，是明显错误的。
03何为被请求保护地——从where到for which的转变
据笔者了解，被请求保护地的规定起源于《伯尔尼公约》。公约第5.3条规定，著作权排他适用被要求给以保护的国家的法律（the laws of the country where protection is claimed）。
与之相似的是，这一时期内，欧陆国家相关立法例也多用in which的表述指称“寻求保护”与“国家”之间的关系。例如，1979 年《匈牙利国际私法》第19 条规定，著作权依被请求保护国的国家的法律（the law of the state in which protection was granted）；1987年《瑞士国际私法法规》第110条第1款规定，知识产权适用被请求保护知识产权的国家的法律（the law of the State in which protection of the intellectual property is sought）。
《伯尔尼公约》使用了“where”的表述，导致该条款的含义存在较大的模糊性，既可能理解为当事人提出请求事项的国家，如法院地，也可能理解为当事人要求提供保护的那部法律所在的国家，如侵权行为地、注册地或权利来源地等。不过，当时在国际上占主流地位的观点是将其理解为被请求提供保护的国家（country for which protection is claimed）。
有鉴于此，为了明确知识产权侵权之债的连接点，欧盟在起草《罗马条例II》时，专门使用了“the law of the country for which protection is claimed”的术语来指称被请求保护地，取代《伯尔尼公约》中where protection is claimed的表述。
值得注意的是，英国司法部在对《罗马条例II》发布的指南中明确指出，被请求保护的国家是指请求人寻求获得保护所依据的实体法所属的国家。
此外，德国马普所于2011年起草的《知识产权冲突法原则》（CLIP原则）也对被请求保护地法（Lex protectionis）的概念进行了解释。CLIP原则指出，所谓被请求保护地法律，是指当事人寻求保护其知识产权所依据的法律所在国家的法律（即the law of the State for which protection is sought），这与《罗马条例II》的表述是基本一致的。
可见，至少在欧盟范围内，对何为被请求保护地，已经从语焉不详的the country where protection is claimed，统一为the country for which protection is claimed，即当事人寻求救济所依据的实体法所属的国家。
与其他法律关系的连接点规则相比，被请求保护地在一定程度上强调了当事人寻求保护的“主观能动性”即所谓被请求保护地，是当事人认为对其知识产权应当进行保护的国家。这层含义如果不从词源意义上进行探究，是难以直接从被请求保护地这五个字中品读出来的。
该连接点规则的复杂之处在于，法院在认定当事人寻求保护的那个国家的法律是不是适当的准据法时，除了考察案件的客观事实，还需要考察当事人寻求保护的法律的地域效力范围。
例如，一家印度企业在印度市场窃取并使用了中国企业的商业秘密，中国企业向中国法院起诉，主张依据中国《反法》追究印度企业的侵权责任。在这个案件中，原告方当然可以主张寻求中国法律提供救济，或者说，认为中国法律应当对其提供救济。但是，中国法律是否能够提供救济，并不仅仅取决于案件的事实，还取决于中国《反法》是否具有域外效力。（这个问题将在下文着重探讨）
当然，此处的被请求保护地是程序意义上的，不能理解为只要当事人主张适用某一国的法律，法院就必须适用该国法律。当事人可以主张寻求一国法律提供救济，但是侵权行为是否落入该国法律的效力范围，则取决于法律本身的规定与法官的认定。被告有权对原告主张的准据法提出抗辩，法院也有权依据冲突法规则认定应当适用的法律。
具体而言，商业秘密侵权案件中（也包括其他知识产权侵权案件），基于知识产权地域性和独立性保护的特点，多数情况下被请求保护地与侵权行为地是一致的。当侵权行为仅发生在一国境内时，即应当适用侵权行为地的法律，而不应当再根据其他因素，适用其他国家尤其是法院地的法律。
从现实来讲，如果法院认为，两家中国企业在印度市场发生的商业秘密侵权纠纷应当适用中国法，那么两家美国企业在中国市场发生的商业秘密侵权纠纷也应当适用美国法，这显然是有损司法主权的。
不过，现实中也存在被请求保护地与侵权行为地不一致或不完全一致的情形，典型的有侵权行为实施地与损害结果发生地不在同一国境内，或者侵权行为发生在多国境内的情形，例如以下几种情形：
客户清单涉及多国客户信息，侵权人与来自不同国家的客户形成交易
侵权人使用他人技术秘密在一国生产商品，在多国进行销售
被侵犯的商业秘密通过互联网在多国公开或披露
在此类案件中，存在多个侵权行为地。如果法院根据侵权行为地适用准据法，则在一个案件中，可能同时适用超过200个法域的法律，既低效又造成法律适用的混乱。此时，当事人可以寻求侵权行为实施地、主要损害结果发生地、市场受影响地等国家的法律提供保护。
04能否直接用《反法》对中国企业提供域外保护？
有观点认为，在中国企业走出去过程中，应当适用中国《反不正当竞争法》的相关规定，对中国企业在境外的经营行为提供商业秘密保护。对此，笔者个人认为不妥，理由如下：
首先，这种观点相当于赋予《反法》直接适用的法的效力。
根据《法律适用法》司法解释第十条规定，只有涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、金融安全、反垄断、反倾销及其他社会公共利益的情形时，才发生直接适用的法的效力。商业秘密是商事主体的私权利，即使是涉及“国之重器”的商业秘密，也不能直接认定属于社会公共利益。
其次，《反法》本身是否具有域外效力，值得商榷。
竞争法的立法宗旨和目的在于保护公平的市场竞争环境与公认的商业道德，而不同的市场对于何为商业道德，某一行为是否违反公平竞争和商业道德，以及应对该等行为课以何种法律责任则有不同认识。
事实上，商业道德同样具有地域性。经营者采取的竞争行为在一国被视为不正当竞争，在另一国被认为符合商业道德的情况非常普遍，尤其在经济体制存在巨大差异的不同市场之间更是如此。
外国企业进入中国市场开展竞争，当然要遵守中国市场的秩序和规矩。同样道理，中国企业进入外国市场开展竞争，也应该遵守和适用当地的市场规则。否则，同时遵守两套不尽相同，甚至彼此冲突的规则，会让企业无所适从。一味适用母国的规则体系，也不利于企业在当地发展壮大。
更何况，《反法》第一条已开宗明义，立法目的是“为了促进社会主义市场经济健康发展”。一部保护社会主义市场经济的法律为何要去保护资本主义市场经济秩序？中国的市场秩序不需要美国法律来调整，美国的市场秩序也不靠中国法律来保护。
第三，适用《反法》，要么会导致不公平竞争，要么有损中国企业利益。
与《反法》相比，外国法律对商业秘密的保护水平无外乎两种情况：一是保护力度低于《反法》，二是保护力度高于《反法》。（从理论上讲，当然存在保护力度完全相等的可能性，但在商业秘密侵权这类复杂法律关系中，实践中保护力度完全相等的可能性几乎不存在，故不予讨论）
需要说明的是，法律保护水平也是一国市场提供的一种产品。这种产品提供得好，会降低市场主体之间的交易成本，提高经济效率。提供得不好，甚至无法无天、野蛮生长，会无限抬高交易成本。不过，不论一国法律保护水平高低，对市场竞争主体而言，基本是一视同仁的，不同的企业都在相同的环境下进行市场竞争。
因此，如果外国法保护力度低于《反法》，相当于中国企业在当地市场竞争中，获得了高于其他市场主体的保护力度，实际是一种“超国民待遇”，会对其他经营者形成不公平的竞争优势。
你不要以为这是好事，因为在这种情况下，中国企业可以获得母国法律保护，其他发达国家的企业也可以获得母国法律保护。发达国家的法律保护水平如果更高（在商业秘密保护上往往如此），他们的企业获得的保护不公平竞争优势也就更高。
所以，中国企业取得的竞争优势，只是相对于那些法律保护水平低的国家企业而言的，这些国家往往也不是什么有价值的竞争对手。而相对于那些真正的竞争对手而言，中国的企业先天上又处于劣势地位了，这是没有好处的。
相反，如果外国法保护力度高于《反法》呢？这时候适用《反法》不但没有起到保护效果，反而会损害中国企业的利益。这笔简单的账，相信大家都算得明白。
05适用外国法会不会导致中国法院丧失管辖权？
在探讨侵权行为发生在中国境外的侵犯商业秘密案件如何确定准据法这一问题时，曾不止一次有同仁向笔者表达过下述担忧：如果“被请求保护地”法律不是指中国法律（当事人请求提供救济的法院所在地法律），那么发生在境外的侵犯中国企业商业秘密的案件将无法由中国法院管辖。
笔者简要澄清一二：
首先，一国法院是否有管辖权与法院在处理案件时适用哪国法律是完全独立的两个问题。前者是诉讼法处理的问题，后者是冲突法处理的问题。
中国法院审理案件时可能适用外国法，外国法院审理案件时也有可能适用中国法。无论法院在实体问题上适用哪国法律，其适用的程序法（当然包括法院的主管与管辖）均为法院地法。
在实在法层面，中国法院看自己对涉外案件有没有管辖权，应该去《民诉法》中寻找依据；而看涉外案件应该适用哪国法律处理，则应该去《涉外民事关系法律适用法》中寻找依据。
其次，致力于保护中国企业商业秘密的同仁也不必过分担心中国法院不具有管辖权。原因在于，《民诉法》第265条规定的牵连管辖已经解决了这一问题。如前所述，在侵犯商业秘密案件中，只要侵权人在中国领域内有可供扣押的财产或代表机构，即便其在中国境内没有住所，中国法院当然具有管辖权，无论是否适用中国法。
06有待进一步研究的问题
以下三个问题与本文所提问题相关，但已超过了本文所探讨的范围，因此仅作出原则性的提出，以供讨论。
a. 根据《法律适用法》第48条，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律，而一般认为，知识产权权属适用权利来源地法律为宜，尤其是对商标权、专利权等需要注册登记的权利而言。
对此，有观点主张修改《法律适用法》，将知识产权归属和内容的连接点修改为权利来源地，或者采取“分割论”的方式，将知识产权区分为需要注册的和不需注册的知识产权。需要注册的知识产权归属和内容适用注册地法，不需注册的适用被请求保护地法。
另有观点为了弥合二者之间的差别，主张需要注册的知识产权的被请求保护地即为其注册地，不过，这种主张存在注册地法律不具有域外效力无法适用于侵权行为的问题，可能进一步导致归属和内容与侵权行为适用的被请求保护地法律并未指向同一部法律的问题。
有关概念应当如何廓清，需要司法实践进一步明确。
b.《法律适用法》第50条允许当事人在侵权行为发生后协议选择适用法院地法，该规定可能导致当事人协议选择的准据法超越了知识产权“地域性”的特征。
例如，原告请求保护其在美国的商标权，但双方当事人协议选择中国法作为准据法。如果法院依据中国法审理案件，则意味着依据美国法律注册的商标在中国生效，显然是违背《巴黎公约》规定的独立性原则的。
对此，笔者的基本观点是，《法律适用法》第50条仅规定当事人有权协议选择法院地法进行管辖，并未规定法院必须适用或优先适用。如果当事人协议选择法院地法后明显违背知识产权地域性的原则，则法院仍应适用被请求保护地。
不过，实践中各国法院均在不同程度上存在优先适用本国法的倾向，因此，该条规定确实给了法院“省事”的依据，其合理性有待商榷。
c. 反不正当竞争纠纷是否需要设计独立的冲突法规则？
在域外立法例中，《罗马条例II》以及瑞士、奥地利和我国台湾地区等国家和地区的冲突法均就涉外不正当竞争纠纷制定了冲突法规则。
例如，《罗马条例II》第6.1条规定，因不正当竞争行为而产生的非合同义务应适用竞争关系或消费者的集体利益受到或者可能受到影响的国家的法律。
在《反法》修订过程中，针对我国立法缺失的现状，曾有学者呼吁在《反法》中专门增加涉外不正当竞争冲突规范。遗憾的是，修改后的《反法》并未采纳相关建议。
不过，法律未给予足够关注并不意味着现实问题已经得到解决。关于不正当竞争纠纷案件适用的准据法问题，有待理论界与实务界进一步探索。
07结语
最后，笔者想说的是，在讨论知识产权侵权之债的准据法问题时，地域性原则是其中最重要的且绕不开的考量因素。因此，这个问题其实既不高深也不复杂。真正复杂的是，当准据法明明指向外国法时，司法实践适用外国法的信心与勇气。