平行进口中的商标权保护

在跨国贸易商标权司法保护中，对于涉外定牌加工、平行进口、进口商的法律地位及注册商标的权利范围等问题的判断和认定一直是司法实践中的难点问题。今天重点来讲讲平行进口的一些问题。自由贸易区建立后，尤其是平行进口汽车被允许后，平行进口问题将越来越多。前段时间提供了一个平行进口的咨询，对相关案例进行了整理，现在与大家进行分享。
一、平行进口的概述
1、概念
平行进口现象尽管已经存在了近百年，但至今尚无一个为各国及国际社会广泛接受的定义。
选取某个教授的观点：平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。
用简单的一句话概括就是，平行进口就是未经进口国知识产权人授权，进口在出口国合法的商品。
平行进口与知识产权国际许可在国际贸易领域经常会出现交叉从而衍生出利益关系上的矛盾与冲突。最为典型的是知识产权独占被许可人与平行进口商之间的利益冲突, 从贸易关系的角度可以如图：

“未经授权零售商”即平行进口商, 左边的虚线标示了其获得知识产权产品的渠道;“制造商”通常指知识产权人或其知识产权产品生产商, 其两边的实线在现实中可能表现为知识产权产品的经销授权, 但本质上标示了知识产权的许可关系, 因为被授权人愿意支付高额对价的动因来自于其能够借助知识产权的垄断性获得优势市场地位, 而仅仅获得知识产权产品的所有权不足以达此目的, 也正因此, B国中的“授权经销商或被许可人” 往往成为知识产权独占被许可人(如国际特许经营中的特许经营人)。
其中, 独占被许可人通过与知识产权人签订独占许可协议取得在B国特定时间、地域范围内的知识产权独占使用权, 由此有权排除包括知识产权人本人在内的其他主体在该时空范围内销售该知识产权产品。平行进口商通过其他合法渠道从低价位的A国进口相同的知识产权产品到高价位的B国进行销售, 由于其销售价格通常不高于B国的独占被许可人的销售价格, 因此挤占了独占被许可人的市场份额, 使其利益受损。
对平行进口的模式进行进一步的分析，构成平行进口的模式可以细分为以下三种：
交易结构图一

由出口国的制造商生产产品后分销给自己授权的销售渠道，后由授权的销售渠道出口，由进口国的授权销售渠道进行进口，这是有授权的进口。出口国的非授权渠道和进口国的非授权渠道进行出口进口，形成平行进口。
交易结构图二

进口国国内有专门的制造商和授权销售渠道进行生产商品和销售，非授权渠道是通过出口国的制造商或其非授权渠道获得商品进行进口，从而形成平行进口。
交易结构图三

返销模式，制造国生产商品后在本国进行销售，也通过授权出口方式授权销售至海外，海外的非授权渠道再将这些商品返销到制造国，对于制造国而言既是出口国又是进口国。
2、构成平行进口的条件
（1） 权利同源：进口商品上标注的商标与本国商标权人的商标来源于同一商标权人。同时该商标在出口国和进口国都不存在假冒和仿冒商标问题，即该商标属于“合法商标”。
（2） 购买渠道合法（真品）
被进口商品在出口国有合法销售渠道，是由权利人或经其授权之人投放于出口国市场，第三人从市场上合法购买之后再输入到进口国的。这类产品又称为“真品”（Genuinegoods）。由于平行进口的是“真品”，所以不存在商品质量问题，也不会产生消费者的误认。
（3） 有合法的进口报关手续
平行进口的商品不存在偷漏关税问题，进口商品人在办理了合法商品报关手续之后才进入到进口国市场，除了没有经过进口国商标权人或独占被许可人同意在进口国销售之外，没有其他区别。
平行进口的商品不同于水货，而是通常所说的“行货”，因为其履行了申报关税义务，平行进口没有破坏公共经济秩序。
（4）进口未得到本国商标权人许可
进口所涉及的知识产权在进口国已受到法律保护，但进口商的行为未得到本国商标权人的许可。
3、形成平行进口的原因
频繁便利的国际贸易—制度因素
同一商品的价格差—经济因素
知识产权的地域性—法律因素（权利的冲突）
由于权利冲突的存在按照权力冲突的不同，理论上平行进口可以分为以下几种类型，专利平行进口、商标平行进口、版权平行进口。从现在司法判例来看，只存在商标平行进口问题，对于专利和版权在我国的判例中尚未出现。那我们重点讲商标平行进口，其他的稍微了解下。
我国立法对平行进口未做规定。
我国《商标法》对是否构成侵害商标权的判断大体上有以下一些标准：相同商品上使用相同商标直接推定构成侵权；类似商品上使用相同或者近似商标采用混淆标准；驰名商标除了上述标准，还存在淡化、丑化等侵权判断标准。
4、商标平行进口国际规则
（1）美国：禁止平行进口，例外：同一所有人例外规则、共同控制规则。例外的例外：商品存在实质差异，允许使用贴附标签救济。（简单的一句话是：原则上禁止）
（2）欧盟：区域内允许平行进口，区域外禁止平行进口。
（3）日本：同源性商品允许品行进口，但不允许重新包装。
（4）香港和新加坡：不禁止平行进口。
（5）Trips：不处理平行进口问题，除非违反最惠国待遇和国民待遇。
知识产权大国对平行进口给予一定限制，小国限制较少。
二、案例
案例一：LUX”(力士)商标侵权纠
判决：广州市中级人民法院，一审，1999.11
原告：上海利华有限公司（独占许可）
被告：广州经济技术开发区商业进出口贸易公司（进口商）
商品：LUX香皂
出口国：泰国
争议焦点：是否构成平行进口？
“LUX”(力士)商标所有人为荷兰联合利华有限公司(UNILEVER N．V．)，上海利华有限公司(SHANGHAI LEVERCO．，LTD)，是一家在上海注册成立的中外合资企业，是LUX力士等商标产品在中国大陆的独占生产权人和独占进口销售权人。1999年6月，佛山海关扣留了被告申报进口的涉嫌侵犯上述商标权利的泰国产LUX牌香皂895箱，该批香皂的表面及包装盒上均使用了"LUX"商标。原告认为被告的上述行为侵害了其商标专用权。
被告抗辩称：批货物有合法来源，并非假冒商品，本案属于典型的平行进口案例，认定其侵权缺乏法律依据。被告还称该批货物从香港恒立公司订购，而恒立公司是从B公司进货，而B公司称是U公司的分销商，但被告提供的证据不足以证明上述主张，也没有举证证明其对“LUX”商标享有许可使用权。
法院审理认为:原告是“LUX”商标及“LUX力士”商标在中国的独占许可使用人，其商标独占使用权受法律保护。被告进口的“LUX”牌香皂，与“LUX”商标核定使用的商品、商标标记相同，与“LUX力士”商标核定使用的商品相近似，商标标记相近似，故被告未经许可进口上述香皂的行为，侵犯了原告的注册商标独占使用权。被告抗辩称本案属于平行进口问题，因其提供的证据不足以证明该批香皂来自商标权人或得到商标权人的许可，故该抗辩主张不成立。
在本案的诉讼中首先要说明产品本身在出口国是合法的产品，但广州公司没有提供充分的证据证明泰国的lux香皂是合法的。
案例二：MICHELIN（米其林）商标侵权案
判决：长沙市中级人民法院，一审，2009.04
原告：米其林集团总公司（权利人）
被告：谈国强、欧灿（经销商）
商品：“轮胎人”与“MICHELIN”商标的轮胎
出口国：日本
争议焦点：销售无3C认证的真品轮胎是否侵权
原告米其林在中国注册使用“轮胎人图形”与“MICHELIN”系列商标。2008年4月，原告发现被告经营销售侵犯原告注册商标专用权的产品。被告从日本进口了米其林的轮胎并在湖南进行销售。
日本进口的米其林轮胎和米其林公司在中国销售的产品存在一个细微的差别，即日本进口的产品未经3c认证，除此之外都是几乎是没差的。米其林提交证据证明被告的轮胎是米其林在日本销售的正品轮胎，与在中国销售的米其林轮胎相比是没有3c认证标志。被告认为其销售的轮胎是正品，3c认证是国家行政法规的强制认证要求，即使要承担责任也应承担行政责任而不适商标侵权责任。
法院认为3c认证是国家要求的强制认证，如果没有认证，商品就存在安全隐患，同时3c认证也是对商品质量的保证。商品具有鉴别商品的来源和保证商品的质量和性质的功能。故没有3c认证，可能影响到米其林商标的声誉，其次如果发生交通事故，更会影响米其林商标的声誉。因此认定其构成商标侵权。
启示，对于正品商品，在进口销售中依然要注意强制性的认证要求。因为若不符合规定，可能会影响商标的信誉，构成商标侵权。
案例三：Victoria’s secret商标侵权案（收录于最高院公报案例）
判决：上海市第二中级人民法院，一审，2013.04
原告：维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司（权利人）
被告：上海锦天服饰有限公司（进口商）
商品：内衣和化妆品
出口国：美国
争议焦点：是否构成商标侵权和不正当竞争
原告维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司是一家注册于美国的公司，原告注册所有“VICTORIA’S SECRET”（维多利亚的秘密）品牌商标的注册、使用、管理和保护，是上述商标的所有权人。
被告通过案外人向原告母公司的母公司采购了维秘断码产品，2011年3月至2012年10月间，被告向在上海市、天津市、湖南省、四川省、河北省、山东省、山西省、辽宁省、浙江省、广东省等地商场内的部分“维多利亚的秘密”品牌专柜销售了内衣商品。上述内衣商品的内标签上印有“VICTORIA’S SECRET”文字，上述店铺的店招、内部装潢、衣架、包装袋及内衣商品吊牌上印有“VICTORIA’S SECRET”、“维多利亚秘密”、“VS”、“PINK”、“中国总经销：上海锦天服饰有限公司”、“维多利亚的秘密中国区特许总经销”等字样，在网站上也自称是大陆唯一的销售方。
上海市第二中级人民法院经审理认为：被告销售的被控侵权商品来源于原告的母公司LBI公司。被告不存在以特许加盟形式授权他人销售“维多利亚的秘密”品牌内衣商品的行为，被告与零售商之间仍属于购销关系。根据商标法第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。而在本案中，被告销售的商品是正牌商品，不属于侵犯原告注册商标专用权的商品，不存在会使相关公众产生误认的情形，因此，不构成商标侵权。
但是，根据反不正当竞争法第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，被告没有证据证明自己确实是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，事实上，被告仅是从原告母公司处购进了库存产品在国内销售，被告的这种宣称会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，从而获取不正当的竞争优势，也会对原告今后在中国境内的商业活动产生影响，致使原告的利益受到损害。
法院认定被告存在虚构事实以引人误解的主观恶意，实施了虚假宣传的客观行为，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。（虚假宣传）
本案例被收录于最高院公报，从其判例可以看出，其认可了平行进口后二次销售的行为。
案例四：卡特力KÖSTRITZER商标侵权案
判决：北京市第三中级人民法院，一审，2014.12
北京市高级人民法院，二审，2015.05
原告：大西洋C贸易咨询有限公司（独占许可）
被告：北京四海致祥国际贸易有限公司（进口商）
商品：“KÖSTRITZER”啤酒（卡力特）
生产国：德国
出口国：荷兰
争议焦点：平行进口的啤酒是否构成商标侵权
一审：
原告大西洋C公司诉称： 2013年5月31日，原告获得涉案商标在中国大陆区域内的商标独占使用权。2013年4月，原告发现被告销售侵犯涉案商标的啤酒，随后多次向被告发出律师函，要求其停止侵权。
被告四海致祥公司辩称：被告销售的“KÖSTRITZER”品牌啤酒系合法进口的经商标权人许可的正品，未侵犯涉案商标的专用权。据此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告四海致祥公司为证明其销售的商品系正品，提供了以下证据：
1.经公证认证的四海致祥公司与荷兰TRIGONFOODB.V.签订的购买Kostritzer啤酒的四份合同及其翻译件，约定啤酒的原产地和制造商为德国；
2.经公证的四海致祥公司与荷兰TRIGONFOODB.V.之前的电子邮件及其翻译件；
3.上述四份合同的全套报关手续及对应翻译件，其中包括工商业联合会北荷兰商会出具的原产地证明，证明合同项下的商品原产国为德国，还包括荷兰食品及消费性产品安全管理局出具的健康证明，证明合同项下的德国巴特科斯特里茨市海因里希许茨大街16号（Heinrich-Schütz-Straβe16，BadKöstritz，Germany）的酷者啤酒酒厂（BräuhausKöstritzer）生产的酷者啤酒（KöstritzerBier）符合人类消费，完全按照欧盟标准生产；
4.经公证认证的荷兰TRIGONFOODB.V.公司在荷兰商会商业注册证查询结果及其翻译件；
5.百度百科给出的荷兰农业、自然及食品品质部的定义，其中称食品及消费性产品安全管理局隶属于该部。
6.对外贸易经营者备案登记表、食品流通许可证、酒类流通备案登记表。
上述事实，有经庭审质证的商标注册证、商标许可协议、公证书、进口合同、报关手续、双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案中，根据四海致祥公司提交的其与荷兰TRIGONFOODB.V.公司签订的合同、原产地证明和健康证明等证据可以证明，四海致祥公司销售的“KÖSTRITZER”啤酒系通过合法途径从荷兰进口，其原产地系德国，生产厂商系酷者啤酒酒厂（BräuhausKöstritzer），亦可译为库斯亭泽啤酒厂，字号、地址与涉案商标权利人库斯亭泽公司均相同。据此，本院认为，现有证据可以证明四海致祥公司销售的啤酒系来自于库斯亭泽公司或者库斯亭泽公司相关联的企业，并非假冒“KÖSTRITZER”商标的侵权产品。
驳回原告大西洋C贸易咨询有限公司的诉讼请求。
二审： 驳回上诉，维持原判。
案例五：Goo.n商标侵权案
判决：杭州市萧山区人民法院，一审，2016.02
杭州市中级人民法院，二审，2016.09
原告：大王制纸株式会社（权利人）
大王（南通）生活用品有限公司（排他许可）
被告：杭州俊奥贸易有限公司（进口商）
商品：Goo.n纸尿裤
出口国：日本
争议焦点：品质差异是否影响商标侵权构成
大王制纸株式会社（日本）授权大王（南通）生活用品有限公司（排他许可）在中国市场生产销售大王纸尿裤，中国市场的大王纸尿裤是南通公司生产，日本市场的纸尿裤是日本大王公司生产投放市场，被告杭州俊奥贸易有限公司（进口商）从日本进口了纸尿裤在市场上销售。
被告答辩称：俊奥公司进口的货物并非假冒产品，大王制纸会社、大王用品公司只是认为俊奥公司的平行进口行为侵犯其商标专用权，但我国法律没有禁止平行进口行为，大王制纸会社、大王用品公司关于确认俊奥公司的上述行为构成商标侵权的诉请没有法律依据。
原告举证：（24样证据）
1.“GOO.N”商标注册证，证明大王制纸会社就该商标在中国进行了注册，其合法权益受中国法律保护的事实；
2.《授权书》，证明大王制纸会社授予大王用品公司为该商标商品在中国大陆地区唯一总进口商、总代理商的事实；
3.《商标使用许可合同》，证明大王用品公司在中国大陆地区拥有对“GOO.N”商标的排他许可使用权，同时大王制纸会社保留了自行使用该商标的权利，大王制纸会社、大王用品公司对该商标具有必要的共同利益的事实；
4.《授权书》，证明大王用品公司就该商标侵权行为有权单独或与大王制纸会社共同提起诉讼的事实；
5.北京市国立公证处（2015）京国立内证字第1832号公证书，证明俊奥公司未经授权通过网络销售日本国内限定的“GOO.N”纸尿裤的事实；
6.北京市国立公证处（2014）京国立内证字第13756号公证书，证明俊奥公司未经授权通过实体店销售日本国内限定的“GOO.N”纸尿裤的事实；
7.海关总署关于大王制纸会社“GOO.N”商标权海关保护受理备案申请通知、核准备案申请通知，证明大王制纸会社为保护其商标权，就“GOO.N”商标采取了在中国进行海关知识产权行政保护措施的事实；
8.《授权书》，证明大王制纸会社授予大王用品公司为“GOO.N”商标商品中国大陆地区唯一进口商、总代理商的事实；
9.大王制纸会社授权北京众天扬知识产权代理有限公司（以下简称众天扬公司）进行公证证据保全的授权委托书，证明众天扬公司有权代理大王制纸会社进行有关侵权调查及公证的事实；
10.北京市国立公证处（2015）京国立内证字第1832号公证书及（2014）京国立内证字第13756号公证书中的实物，证明俊奥公司线上、线下店未经授权销售日本国内限定销售的”GOO.N”商标纸尿裤产品的事实，并证明上述纸尿裤产品无中文标识，为不合格进口产品，加大消费者对“GOO.N”商标的负面评价风险，损害商标商誉权的事实；
11.大王用品公司生产的“GOO.N”商标纸尿裤产品实物，证明大王用品公司生产的“GOO.N”商标纸尿裤产品外包装标明了详尽中文信息、使用注意事项解释与提醒服务信息和完备售后服务的事实；
12.国家纸张质量监督检验中心（以下简称检验中心）出具的《检验报告》（2015-0019）及产品质量检验委托书，证明检验中心对俊奥公司销售的“GOO.N”商标纸尿裤产品进行了回渗率检测的事实；
13.国家纸张质量监督检验中心出具的《检验报告》（2015-0020）及产品质量检验委托书，证明检验中心对大王用品公司生产的“GOO.N”商标纸尿裤产品进行回渗率检测的事实，并证明俊奥公司销售的产品在回渗率的体验指标上差于大王用品公司生产的产品，俊奥公司销售的产品明显不利于中国消费者，贬损“GOO.N”商标价值、降低社会对“GOO.N”商标社会评价的事实；
14.北京市国立公证处（2014）京国立内证字第13137号公证书，证明众天扬公司通过互联网购买“GOO.N”商标纸尿裤产品及送检行为真实性的事实；
15.北京市国立公证处（2014）京国立内证字第13138号公证书，证明众天扬公司在经大王用品公司合法授权的网店上购买“GOO.N”商标纸尿裤产品及送检行为的真实性；
16.北京市国立公证处（2015）京国立内证字第0237号公证书，证明证据14涉及的购买及检测过程经全程公证的事实；
17.北京市国立公证处公证书（2015）京国立内证字第0238号公证书，证明证据13、15涉及的购买及检测过程经全程公证的事实；
18.大王制纸会社生产厂声明书，证明大王制纸会社委托的生产厂声明上述用于鉴定的日本大王进口产品及本案由俊奥公司未经授权进口的产品均系该工厂生产的事实；
19.国家图书馆科技查新中心出具的《文献复制证明》及该证明所指向的《纸尿裤主要质量指标解读》文章，证明回渗率可作为判别产品是否具备使用性能的标准，对于消费者使用体验及身体健康的重要价值与意义，并证明俊奥公司销售给中国消费者的限定日本区域销售产品的使用性能，差于大王用品公司生产的产品，贬损了“GOO.N”商标价值的事实；
20.大王用品公司面向中国大陆市场生产的商品在中国售后服务的相关材料，证明大王用品公司为购买针对中国区域产品的中国消费者提供完备的六位一体的售后服务措施，俊奥公司的进口行为对使用此类限定区域销售产品的中国消费者非常不利，贬损了“GOO.N”商标价值的事实；
21.北京市国立公证处（2014）京国立内证字第10461号公证书，证明大王用品公司生产的产品针对中国消费人群在吸收力上进行了针对性研发，更适合中国消费人群使用的事实；
22.广州市工商行政管理局海珠分局行政处罚决定书，证明大王制纸会社坚决打击仿冒“GOO.N”商标纸尿裤产品的制假售假行为的事实；
23.大王制纸会社与日本代理店-AST株式会社之间的销售合同，证明代理店销售大王制纸会社商品的区域限定在日本国内，未针对中国消费者人种群体的定向研发，大王制纸会社不允许其商品销售到日本之外的国家和地区的事实；
24.大王制纸会社与日本代理店-AZFIT株式会社之间的销售合同，证明目的同上；
25.国家质量监督检验检疫总局发布《2013年度全国进口一次性使用卫生用品质量状况》白皮书，结合此份白皮书对不合格用品的原因分析及处理建议，证明俊奥公司销售的产品，存在无中文标识或中文标识不符合中国国家标准的情况，并存在产品包装破损造成产品污染或包装不符合要求的情况，俊奥公司销售的产品应予以全部销毁的事实；
26.大王制纸会社、大王用品公司向俊奥公司发送函件的EMS回执联及邮件流转单，证明大王制纸会社、大王用品公司采取了诉前救济行为，俊奥公司签收了函件的事实；
27.大王制纸会社、大王用品公司合理支出各类票据，证明大王制纸会社、大王用品公司为制止侵权行为而产生的合理费用的事实。
同时提出日本生产的大王纸尿裤和南通公司生产的大王纸尿裤在回渗量上存在存在差异，日本生产的回渗量指标低于南通生产的纸尿裤。认为回渗量的问题影响到消费者的体验，也影响了大王商标在中国消费者中的信誉。
被告举证：原厂地证书及翻译文件、俊奥公司与日本公司签订的进出口合同、贸易证明登录书、杭州海关增值税专用缴款书、海关进口货物报关单，检测报告，共同证明俊奥公司进口的货物来源合法且是正品的事实。
杭州法院驳回了大王公司的诉讼请求，认为被告的行为不构成商标清泉，因为回渗量只是纸尿裤质量的一个指标，不能说明全部问题；其次，被告进口的纸尿裤是正品，没有对产品进行任何改动，其质量仍在大王制纸会社的控制下，并不会影响商标的商誉。
三、如何应对平行进口
进口商
保证采购商品为正品
保证进口渠道的合法性
有限合理的中文标签
与在售产品无实质性差异
权利人
降低地区间价格差异
刻意制造产品的实质差异
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