证券纠纷代表人诉讼制度的实现路径——摘自《资管金融信义义务规则体系2.0》

2021年4月16日，广州市中级人民法院发布公告称，康美药业虚假陈述民事赔偿案由普通代表人诉讼转为特别代表人诉讼，标志着我国特别代表人诉讼第一案正式诞生。2021年5月11日，上海金融法院公开宣判315名投资者诉上海飞乐音响股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷一案，是代表人诉讼规定出台后普通代表人诉讼的首次实践。以上均成为我国证券投资者维权历程中的里程碑事件，一时代表人诉讼制度成为关注热点。
最高人民法院于2020年7月30日的发布《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（下称“《代表人诉讼规定》”），该规定对如何贯彻落实代表人诉讼做出了较为精细的制度设计，为新《证券法》代表人诉讼的真正落地提供了直接的操作规范。《代表人诉讼规定》明确了证券纠纷代表人诉讼分为普通代表人诉讼和特别代表人诉讼，细化了两类代表人诉讼的程序规定，包括先行审查、代表人的推选、审理与判决、执行与分配等，并准确回应了代表人诉讼中的实践难题，如代表人诉讼的启动条件、代表人的推选方式、代表人的权限范围、调解协议的审查、重大诉讼事项的审查、代表人放弃上诉或者决定上诉的处理等。
一、放松证券纠纷诉讼的前置程序
最高人民法院2002年1月15日发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和2003年1月9日发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》规定，投资者以自己受到虚假陈述侵害为由提起民事诉讼时，应以行政处罚决定或刑事裁判文书为前置条件。该前置程序的设置因实质构成对当事人诉讼权利的一种限制而饱受质疑，取消前置程序的呼声也越来越高。
《代表人诉讼规定》第五条明确，适用普通代表人诉讼程序进行审理时，原告可以提交有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据，无疑是对饱受诟病的前置程序的实质松绑，扩大了提起证券虚假赔偿普通代表人诉讼案件的范围，一定程度上减轻了投资者作为原告提起诉讼时的举证负担。上市公司对虚假陈述所作的相应公告或其他书面自认材料，交易所的纪律处分或自律监管措施的记录，均可作为投资者证明证券侵权事实的证据，而不再局限于刑事判决或行政处罚。
二、细化普通代表人诉讼与特别诉讼代表人程序
《代表人诉讼规定》在代表人诉讼的类型上，明确将代表人诉讼分为普通代表人诉讼与特别代表人诉讼，正式确立了中国式集体诉讼制度。
（一）普通代表人诉讼程序
普通代表人诉讼程序是指投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，由推选出的代表人进行诉讼，其他可能存在相同诉讼请求的投资者可以向人民法院登记参加诉讼，法院对该诉讼作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。
1.普通代表人诉讼制度的启动
《代表人诉讼规定》第五条规定了普通代表人诉讼的启动条件：
原告人数需达十人以上；
起诉书中需确定二至五名拟任代表人；
提交“证明证券侵权事实的初步证据”，包括有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等。
2.权利登记——明示加入规则
《代表人诉讼规定》第六条至第九条规定了权利人登记程序。根据该规定，首先应当由法院确定权利人范围，然后发出登记公告，权利人据此申请登记，法院对审核通过的权利人予以登记。据此，确立了普通代表人诉讼“明示加入”规则。在这一程序中，有两点需要注意：
一是权利人范围的确定。在证券虚假陈述、内幕交易或操纵证券市场等证券侵权案件中，投资者只有在相应侵权行为实施日之后买入股票，在揭露日或更正日前未卖出股票的，才可能获得赔偿，在此区间的投资者才属于权利人范围。权利人范围的确定旨在解决人数不确定的代表人诉讼中适格原告的问题，从而对之后申请登记的投资者是否予以登记有了判断依据。因此，在证券侵权纠纷案件中，确定权利人范围是重中之重，相应地，《代表人诉讼规定》不仅对法院的审查方式和程序都进行了明确规定，而且给予了当事人复议申请权。
二是《代表人诉讼规定》确立了强制的特别授权模式。根据《代表人诉讼规定》第七条第二款，参加登记视为对代表人进行特别授权，代表人可直接决策放弃诉请或承认对方诉请，达成调解，放弃上诉等重大事项。强制的特别授权模式是证券代表诉讼制度有别于民事诉讼中的一般代表人诉讼的一项重要制度，系诉讼效率与权利保障两种价值权衡后的结果。
3.代表人的推选——先推选、后协商、再指定
《代表人诉讼规定》第十三至十五条规定的代表人推选程序，遵循“先推选、后协商、再指定”的操作流程。一是由法院在拟人代表中认定，此情形适用于起诉时人数确定的代表人诉讼，以及起诉时人数未确定，登记期间权利人对拟人代表人未提出异议且无人申请担任代表人的；二是在自愿担任代表人的原告中组织推选，此种情形适用于登记期间权利人对拟任代表人提出异议，或者申请担任代表人的。代表人的推选施行一人一票，且每位代表人的得票数应当不少于参与投票人数的50%；三是由法院指定，此种情形适用于依照前两种无法推选出代表人的情形，由法院根据投票情况、诉讼能力、利益诉求份额等因素指定。
实践中，证券类纠纷中的投资者分布较广、人数众多、互不相识，依靠投资者自行推选代表人的可行性较小，因此一般为在法院的组织下进行推选或由法院进行推选。根据特别代表人诉讼中由投资者保护机构作为代表人专门进行诉讼的经验来看，也有学者提出，普通代表人诉讼模式的的发展趋势可能为，由专业律师召集投资者，接受多个投资者委托，实际承担“被选定的代表人”职责。
（二）特别代表人诉讼程序
特别代表人诉讼程序是指按照《证券法》第九十五条第三款规定，投资者保护机构受五十名以上投资者委托，作为代表人参加的证券民事诉讼。《代表人诉讼规定》在《证券法》的基础上对特别代表人诉讼启动程序、权利登记公告、声明退出期间、投资者保护机构的诉讼义务等问题予以了明确规定，正式确立了具有中国特色的集体诉讼形式。
1.“默示加入、明示退出”规则的确立
《证券法》第九十五条第三款规定，投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。《代表人诉讼规定》第三十二条第二款规定，不同意加入特别代表人诉讼的权利人可以提交退出声明，原诉讼继续进行。据此，确立了特别代表人诉讼中“默示加入、明示退出”的特殊规则。即凡是经证券登记结算机构确认的投资人，在投资者保护机构作为代表人启动诉讼程序后，将自动加入诉讼，不同意加入该诉讼的投资者需要提交退出声明放能脱离该诉讼程序。相比普通代表人诉讼制度以“加入制”为核心，特别代表人诉讼以“退出制”为核心，可有效克服单个投资者主动以司法手段维权动力不足的问题，让默示加入的中小投资者无需采取任何行动便可坐享集体诉讼的成果。
2.投资者保护机构作为特别代表人
相比普通代表人诉讼程序，特别代表人诉讼程序的一大特色就是引入投资者保护机构，由此，不同于普通代表人诉讼中的代表人由当事人合意产生，权利人范围依靠当事人自行向法院申请登记，特别代表人诉讼程序中投资者保护机构依法享有代表权及获取原告身份信息的权利，而这也是“默示加入、明示退出”规则得以确立的基础。
根据《代表人诉讼规定》第三十二条，投资者保护机构在公告期间受五十名以上权利人的特别授权，可以作为代表人参加诉讼。据此，在证券侵权纠纷中，只要投资保护机构接受五十名以上权利人的特别授权，将依法获得该案代表人的权限，而无需像普通代表人诉讼程序中还需其他权利人无异议或获得相应的得票数。
《证券法》第九十五条规定，投资者保护机构可为经证券登记结算机构确认的权利人向法院登记，此次《代表人诉讼规定》做了进一步细化，即投资者保护机构可以依据公告确定的权利登记范围向证券登记结算机构调取权利人名单，并据此向法院申请登记。这一举措依赖于登记结算机构和投资者保护机构的电子交易数据对接机制，登记信息和交易记录的获得能否为适格投资者范围的确定减轻核查成本，大大地降低了投资者个人加入维护程序的门槛。
3.减轻诉讼成本
《代表人诉讼规定》第三十九条规定，特别代表人诉讼案件不预交案件受理费。第四十条规定，投资者保护机构作为代表人在诉讼中申请财产保全的，可以不提供担保。《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》第二十九条，投服中心除为开展特别代表人诉讼的必要支出外，不收取其他费用。通过一系列举措，将投资者的维权成本降到了最低，最大程度上保障了中小投资者的诉讼权益。
4.管辖的特殊约定
《代表人诉讼规定》对特别代表人诉讼案件规定了特定的管辖制度，即特别代表人诉讼由涉诉证券集中交易的证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所所在地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。也就是说，由沪深两大交易所及新三板所在地的中院或专门法院管辖，因此，特别代表人诉讼的地域管辖将限于上海、深圳、北京三地。
与此相应的普通代表人诉讼，《代表人诉讼规定》规定的管辖地为发行人住所地或被告住所地有管辖权的中级法院或专门法院管辖，这与《九民纪要》《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》等文件所确定的集中管辖原则一致。
三、发挥调解在证券纠纷解决机制中的功能
证券纠纷案件需要高效率、专业化、公正性、权威性的纠纷化解机制，但证券纠纷解决的非诉方式，包括调解、仲裁、行政监管等，都存在明显不足，无法全面有效地保护投资者的合法权益。尽管最高人民法院和证监会早在2016年7月就确定由调解组织开展调解工作，并构建调解协议司法确认制度，但由于我国证券市场现有调解组织的专业性不强，权威性不够，利用调解解决证券纠纷的认可度和影响力都有限。在这样的背景下，《代表人诉讼规定》第三条要求法院按照“自愿、合法原则”引导当事人在诉外以行政调解、行业调解、专业调解方式解决纠纷。《代表人诉讼规定》第十八条至第二十一条还详细规定了调解的程序性和实体性要求，包括原告代表人和被告对调解协议草案的确认申请及申请书内容、法院对调解协议草案的审查和通知义务、原告对调解协议草案的异议权及相关听证程序、法院依法批准调解协议草案和制作调解书等。可见，《代表人诉讼规定》为证券纠纷解决提供实现诉讼与调解协调配合的对接机制，从而给证券投资者民事救济以不同的选择。
四、结语
《代表人诉讼规定》在新《证券法》的规定下对我国集体诉讼制度予以了全新构建，对投资者权利保护进行了系统保护，这是证券市场中，操纵股价、虚假陈述、内幕交易等常见的侵害消费者权益纠纷的有效规范，对于构建中国特色的证券代表人诉讼制度，对于构建公正高效的中小投资者司法保护体系都具有重大意义。