不见不散商标无效行政诉讼之“案件反败为胜”的思考

编者按：
这篇文章是大成孙大勇团队刘孝璇律师的大作。刘律师结合其亲身代理的不见不散商标无效行政纠纷一案作成此文。整篇文章谈的是她对所代理案件的一些思考和启发，但立意、用词却颇为讲究，古今中外、文理史哲，均被信手拈来、娓娓道来，思绪飘扬，但形散而神不散！
本案的委托方不见不散公司是集设计、研发、生产、销售于一体的中国知名高科技企业，专业生产扬声器、耳机等智能音频产品。该公司的产品已经遍布中国34个省份地区，拥有超过6000多家核心分销商，同时在美国， 德国，俄罗斯，日本，韩国等42个国家的市场建有业务合作关系。
刘孝璇律师参与办理的不见不散商标行政诉讼纠纷案是大成孙大勇律师团队2019年度经办的又一经典案例。一审败诉的不见不散公司二审将该案转交大成孙大勇律师团队代理，在该团队的努力下，二审成功翻案，为委托人赢得胜诉。对方公司不服北京高院的二审判决，向最高院申请再审，经孙大勇律师团队向最高院申明代理意见后，最高院驳回对方公司的再审申请，不见不散公司再次胜诉。因律师代理的专业性和典型性，该案荣获2019年度深圳律师十大经典知识产权案例奖。
正文：
本篇文章要从一个故事开始讲起。
先秦·庄周《庄子·养生主》中有一典故，曰:庖丁为文惠君解牛，手之所触，肩之所倚，足之所履，膝之所踦，砉然向然，奏刀騞然，莫不中音。合于桑林之舞，乃中经首之会。文惠君曰:"嘻，善哉!技盖至此乎?"庖丁释刀对曰:"臣之所好者道也，进乎技矣。始臣之解牛之时，所见无非牛者。三年之后，未尝见全牛也。
大意是，有一个名叫丁的厨师为梁惠王宰牛，他手起刀落，一气呵成，动作如行云流水般。梁惠王看得出神，不禁喝彩道：“啊，太了不起了！你宰牛的技术怎么会如此高超呢？庖丁说：“我喜欢研究事物本身的规律。刚开始学习宰牛时，看到的是整头的牛。苦练了三年之后，我看到的就不是整头牛了。而现在，我闭着眼睛都能宰牛。庄子可能是最会讲故事的哲学家，他通过《庖丁解牛》的故事，告诉了我们做事的三种境界。笔者作为一名执业律师，与庖丁心领神会矣！律师代理案件如何达到这三重境界，实现反败为胜？诸君若感兴趣，且看吾娓娓道来。
第一重境界 看牛是牛
庖甲知道，作为一名厨师，他这辈子会遇到很多牛。在庖甲眼里，今天的牛和昨天的牛相比，除了胖瘦壮弱不同外，几乎没什么区别，一样的庖甲，一样的刀，一样的牛，但疱甲心无旁骛，遵守着从上古诸庖流传下来的解牛之法，日复一日兢兢业业屠宰着牛。能做到不畏浮云遮望眼，踏踏实实尽职尽责做好本职工作，此为第一重境界。
在律师职业群体中不乏孜孜矻矻任劳任怨之辈，网上曾有张图片广为流传，一个几百人的知识产权律师群，点开群成员列表一眼望去，锃亮亮一片秃头和半秃头。并不是律师们青睐这一彰显德高望重的发型，诚然是熬夜过多、思虑过重，代表着智慧的光亮就会华丽丽地上头。当然，也并非是只有秃头的律师才是敬业负责的优秀律师，但代理律师对案件全身心投入、付出了百分之一百二十的精力和心血，这是很多人看不见和难以想象的。
我和孙大勇律师一起代理的不见不散公司商标行政纠纷案件，从二审到再审，历时约18个月，数次绞尽脑汁构思诉讼策略和举证计划，根据现有证据再部分推翻、变动，又重新构思诉讼策略和举证思路……随着案件的深入并开庭，再完善代理意见、补充观点，最终形成全方面诉讼攻守之态势。中间形成的证据资料和诉讼材料，我们强挤硬塞装了两个拉杆箱带去北京的。孙律师说他凌晨刷牙的时候满脑子还在想这个案件，这点我深信不疑。和孙律师一起代理其他案件的时候早已感受过他那种“钻”的精神，他一直是我的榜样：敬业、勤恳、专业。作为律师，我们常常被客户赋予法律专家、演说家、辩论高手、心理学者等多重角色，专业不仅要广且要精，当真正“钻”到律师这个角色中的时候，我们势必要经过千锤百炼，最终以诚信尽责做好客户委托的事情。
故事到这里没有结束，大部分人都在全力以赴做好自己的事情，但牛还是牛，庖甲也还是那个疱甲，案件却不一定能反败为胜。
第二重境界 看牛不是牛
战国时期著名逻辑学家公孙龙提出了“白马非马”的诡辩论断。很多人咋舌于这一逻辑论，不过这确确实实是承继上古遗风的诸子百家中卓越至极的思想成果。公孙龙没有疯。
公孙龙这种诡辩思想影响深远，这种思潮直截了当地向人们展示了辩驳的艺术以及它可以对人类社会带来的实实在在的影响，思辨的基因在人类的意识中正式被唤醒：白马非马，那就是说所有的事物都有外延和内涵两个概念，不能一概而论，所有事情都有其共性和个性，对待事物的共性和个性要辩证地看待。把握事物要建立在正确认知事物的基础之上，只有正确认识事物内在的客观规律，加之充分发挥主观能动性，才能把握事物走向。此为第二重境界。
镜头再转向庖甲的儿子庖小甲（观众疯了，庖甲的儿子为啥不叫庖乙？实话说作者也不知道，毕竟名字嘛，爹妈取的……），庖小甲继承了父亲大人的衣钵后，每天焚膏继晷专心致志于屠牛家业。某天，两个彪形壮汉冲进疱小甲的作坊，将之押解至公堂，狱讼官神情漠然侧身而立，一句略显低沉却不失威严的声音传入疱小甲的耳朵，“小甲，有人举报你屠杀耕牛，汝可知罪？”，疱小甲不知屠牛也有罪，且哪见过这种场面，早已吓得瘫软在地上，不成言语。是以，自西周时起就有“诸侯无故不杀牛”的规定，原因很简单，在农业社会，耕牛作为最重要的生产工具，无故杀牛要苛以非常残酷的肉刑。待审判当日，狱讼官五声听狱讼，正待下判之时，一青衣文士手持诉讼代理授权委托书翩然而至，狱讼官一眼便识得此人。
只见那青衣士正色道：大人，且听我一言。夫治之法，莫大于使私不行；功，莫大于使民不争。今也立法而行私，是私与法争，其乱也甚于无法……。其一，当下本国并无法律和先例将老百姓的屠牛行为规定为犯罪，现虽正值国家大力发展阶段，耕牛于国于家都是极其重要的生产工具，但若不是依据已有的法律来约束百姓的行为，私权立法，对百姓的刑罚就无所限制，这样的国家就像沉睡着的吃人猛兽，随时会醒来吃掉老百姓，老百姓怎么会选择在这样的国家繁衍生活呢？其二，疱小甲为什么会杀牛呢？那不是牛，那是果腹的食物啊！试想若非到了山穷水尽的地步，谁会杀掉赖以生产耕作的牛呢？正是有疱小甲精湛的杀牛技术，牛死的时候才只受了最小程度的痛苦，人们也能获取度过饥荒的食物，疱小甲不是在杀牛，他是在救命啊！上天感知疱小甲的善心仁德，一定会再造福我们的。其三，如果一概不许老百姓杀牛，那么那些快要饿死的百姓怎么办，在被饿死之前他们一定会选择让屠夫杀掉自己的牛，这是毫无疑问的，这种情况下我们的王怎么会全然禁止屠牛呢？这不是违背人性吗？我们的王一定不会让爱戴他的百姓白白饿死。
待青衣士义正言辞讲完最后一句话，现场掌声雷动。狱讼官看看疱小甲，再看看青衣士，看看青衣士，再看看旁边的助理，拂袖而去。临走前大喊一声“松绑，无罪释放！”青衣士正欲离去，疱小甲扑到他身上哭的涕泗横流：“壮士救命之恩无以为报，务必告知我您的姓名，我子子孙孙代代定当感激不尽！”青衣士抽身翩然而去：“吾乃郑国邓析之后生矣！”（编者注：邓析，中国律师界的鼻祖，中国讼师第一人）再来谈谈我和孙律师一起办理的不见不散的案件，说是二审反败为胜一点也不为过。具体代理思路和案件详情，感兴趣的读者可以去看看孙律师写的文章《因使用而获得的市场区分能否当然成为在后申请商标的“免死金牌”？》，文章笔酣墨饱、见解独到，不能赞一词。我来说一点形而上的东西，我们是怎么做到的？
律师需要坚持自己既定的大原则，按照自己认定的思路走，形成大局观，大局观在诉讼案件中是非常重要的。决定事务发展方向的，是事物的主要矛盾，因此，在处理争议时要集中力量处理主要矛盾。具有大局观，要求除了能站在我方的角度了解案件，我们还需要站在对方立场、法官角度去充分思考代理的案件，只有全方位了解和思考案件，才能形成最全面的认知。有了最全面的认知，就要解决两个层面的问题，一个是形成法律逻辑层面的认识，一个是形成对于事物合理性的认识。很多律师擅长法律逻辑层面的说理，这是律师应有的专长我不再做赘述，在此着重谈谈诸多情况下会被忽略的事物合理性的认知层面。
这个理既是又不是普世价值观。理论上来讲，任何法律都应当是合理性和逻辑性的结合，也就是说案件的处理不仅要合法，还需要合理。在特定时空限定条件下多数时候是合法合理的，所以有的时候会忽略掉其合理性层面的认知。不言而喻，法律一旦被制定出来就具有滞后性，结合不同时空下对“理”的限定标准不同，不可避免有时候出现合法不合理，有的时候合理不合法。
举个例子，就目前的法律规定来讲，配偶偶尔的出轨行为并不犯罪，但在普世价值观中这是不合理的，这是违背道德底线的事情，势必为亲朋好友所唾弃，很明显，目前这一道德约束并未上升到直接的法律制裁（当然，不要以为偶尔出轨不犯罪就可以随心所欲哈，想想你的父母子女、兄弟姐妹、七姑八姨、亲朋好友……）再举个例子，97刑法修订前，有一种刑事罪名叫“投机倒把罪”，啥意思呢，某乙夜观星象发现明年大蒜收成不好，赶紧低价屯了大量的大蒜打算明年售卖，第二年的蒜灾如期而至，还没等某乙卖完他家地窖的大蒜，就因为投机倒把罪被立案侦查了。这在当下看来是很荒诞的事情，但在严格实行计划经济的那个年代却真真实实存在，因此以现在的经济政策来看那是合理不合法的事情，但正是因为对这个“理”的思考和辩论，才会迎来97刑法废除“投机倒把罪”。
这个理，就是政策、是价值观、是法理！当然“理”不仅具有时空前提，不同的司法实践者因不同层次的理论背景、不同深浅的法学功底，对“理”的把握也会有所不同，感兴趣的读者可以再去看看罗尔斯的《正义论》以及孟德斯鸠的《论法的精神》（后面或许还应该加上“……等著作”）。我们代理的上述案件中，当看似公平的个体正义冲击到法律的立法宗旨，甚至会有给某些非法意图指明合法途径之虞，那时法官做何裁判必然要三思且三思。一言以蔽之，这就需要代理律师把控全案抽丝剥茧，把握案件主要矛盾并充分进行两个层面的论证，这就是为何案件可以二审推翻一审的原因。当然，把一个事实归结到一个原因也是很傻很天真的事情，究其一个主要原因却是这样的。这也就是，疑难案件的处理上，何为以法理为基准作以合乎现行法律规定的处理结果。
故事到这里本该结束了，事情处理的也算圆满。剩下的就交给时间吧，时间能带来最奇妙的蜕变，时间拥有淬炼一切的能力，我们要相信时间的力量。但我还想说点什么，故事都该有个番外，不是吗。
第三重境界 看牛还是牛
范仲淹在《岳阳楼记》中说过，居庙堂之高则忧其民，处江湖之远则忧其君。是近亦忧，退亦忧，然则何时而乐耶？其必曰：先天下之忧而忧，后天下之乐而乐也。噫，微斯人，吾谁与归？庖丁穷其一生专注执着于一件事情，范公不管身在何处内心总是忧国忧民，无论是做屠夫还是身居庙堂之上，人都应当志存高远、追求卓越，传承工匠精神。此为第三重境界。
我相信，每位律师入行前或多或少都被问过：你为什么要做律师？孙律师曾经也问过我，当然，多年前我给了一个诸位律师不假思索都能想到的答案，只是随着执业的时间越来越久，处理的法律事务越来越多，有的话却在心口难开。当下社会物欲横流，评判人成功的标准单一且肤浅，人心甚是浮躁。但不管什么时代，总有人出淤泥而不染，不弛于空想，不骛于虚声，而惟以求真的态度作踏实的工夫。樊锦诗，我心归处是敦煌；乡村女教师张桂梅，用几十年的人生把大山里无数女学生送进大学校园；五四运动期间舍生取义的“劳工律师”施洋：眼看中国尚在黑暗专制的地狱中，我无法躲进黑暗的小阁楼谋自己的一己之福利，我无法平静安分地做一个职业律师。我希望借民主、法制的宝剑削平这不平的世道，虽败犹荣，虽死无憾……事迹太多了，无论何时只要想想我的心都会为之一颤！为之一振！我总告诫我自己：老当益壮，宁移白首之心？穷且益坚，不坠青云之志，坚守法律人的本心并努力完成法律人的使命，持之以恒。
我没有好为人师的习惯，但若本篇文章能给人以丝毫的启发或能引起万一的思考，那真是我的荣幸了。