公司法修订热点问题：私营有限责任公司董监高忠实义务的强化与实务建议（二）

新《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）将于2024年7月1日实行，本次《公司法》修订内容较多，本系列文章重点介绍《公司法》修订后针对私营有限责任公司董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）忠实义务的强化与公司董监高在实务中的注意要点，并结合于2024年3月1日生效的新《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中涉及本文主题的部分进行涉刑法律风险提示。上篇文章中主要介绍了类型一“不得侵占公司财产、挪用公司资金”、类型二“不得将公司资金以个人名义或是他人名义开立”、类型三“不得利用职权贿赂或者收受其他非法收入”三种忠实义务。本篇文章将继续介绍类型四、类型五与类型六三种忠实义务。
一、董监高忠实义务的具体类型、实务分析与建议
（一）类型四：不得接受他人与公司交易的佣金归为己有
此为《公司法》第一百八十一条提到的第四类忠实义务。根据[1]《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条的规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬”的规定，一般佣金指的是经营者在商业交易中作为中间介绍人得到的劳务报酬。公司董监高在履行职务过程中，可能因公司业务的原因，会收到此类佣金，但一般应如实入到公司账户中，否则可能视为职务侵占，同时违反了不得接受他人与公司交易的佣金归为己有的忠实义务。
另外还需注意佣金数额是否匹配作为中间人提供的符合商业惯例的劳务。如经营者支付的佣金是否严重偏离其所提供的劳务，且公司董监高还私收此笔佣金，则可能被认为收受商业贿赂和职务侵占，且到达一定数额，可能有涉刑风险，本类型忠实义务与职务侵占罪有密切联系。
1.职务侵占罪与本类型忠实义务刑民界限
[2]根据《刑法》第二百七十一条的规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”
第一，本罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，故而包括了私营有限责任公司的董监高，[3]但如果是国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，应认定为贪污罪。
第二，行为内容为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。[4]但利用职务上的便利盗窃或是诈骗公司公共财物，则不应定性为职务侵占罪，而应当另行定性为盗窃罪或是诈骗罪。
[5]另，单位财物包括单位现存的财物和确定的收益。如彩票站的工作人员利用职务之便，在不交纳彩票投注金的情况下私自打印彩票获取中奖款的行为，成立职务侵占罪。
第三，行为人要有主观上的故意，即将公司财物不法占为己有的故意。
第四，立案标准方面，[6]根据《立案追诉标准的规定（二）》第七十六条的规定，行为人侵占的财物达人民币三万元以上即可立案追诉。
第五，定罪量刑的梯度方面，根据《办理贪污贿赂案件解释》第一条[7]、第二条[8]、第三条[9]、第十一条[10]的规定可知，“数额较大”为人民币十五万元以上不满人民币一百万元，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；“数额巨大”为人民币一百万元以上不满一千五百万元，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；“数额特别巨大”为人民币一千五百万元以上，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
2.案例情况
[11]以案号为（2020）苏01刑终735号的被告人封某职务侵占、非法经营原审被告人谢某兴职务侵占一案为例。据一审法院查明如下情况：
第一，职务侵占方面。苏宁易购平台系苏宁易购集团股份有限公司（以下简称“苏宁易购公司”）设立的网上交易平台，苏宁易购电子商务有限公司（以下简称“苏宁电子商务”）系苏宁易购公司的控股子公司。2018年上半年，被告人封某利用担任苏宁易购厨卫家装公司家装建材中心基础建材经营部商管经理、负责管理苏宁易购平台商户的职务便利，与常州市康诺装饰材料有限公司（苏宁易购平台上店铺名为欧诺莱思官方旗舰店，以下简称“康诺公司”）经理谢某兴共谋，利用苏宁电子商务与康诺公司签订的KA协议约定的关于销售额达到2500万元则可享受4.5%的佣金返还的规定，在该公司真实销售额未达协议约定的情况下，共同侵占2017年度苏宁易购不应当返还给该公司的佣金。经统计，康诺公司2017年在苏宁易购平台销售额为2956.014万元，其中实际销售额约为1500万元，虚假销售额约为1456万元。2017年康诺公司支付佣金177.3608万元后，苏宁易购公司依据KA协议返还佣金124.21556万元，康诺公司实际向苏宁支付佣金53.14524万元。而康诺公司本应依据KA协议以实际销售金额1500万元的6%，即90万元作为佣金向苏宁易购公司支付。谢某兴通过康诺公司非法占有了应当向苏宁易购公司支付的佣金36.85476万元，后谢某兴从中提取30万元与封某平分。
第二，非法经营方面。2018年3月至6月期间，被告人封某在担任上述职务期间，利用其作为商管经理可操作大单降佣流程的便利，明知林某山（另案处理）进行苏宁任性付套现的非法活动，仍将其管理类目下的公司介绍给林某山进行任性付套现，并在苏宁易购平台上将苏宁正常收取的佣金从6%调整为0.6%-1%，以降低林某山非法活动的犯罪成本。经统计，上述任性付套现金额共计3633.58万元，被告人封某非法获利20776元。
2018年9月3日，被告人封某经苏宁控股集团监察部谈话，主动交代了上述犯罪事实，后监察部人员报警。封某在苏宁总部监察部会议室等候公安机关处理，民警至苏宁总部16楼会议室将封某带至派出所审查，其归案后如实供述了上述全部犯罪事实。2018年9月7日，被告人谢某兴在常州市武进区被民警抓获。
案发后，谢某兴所在康诺公司退赔苏宁易购公司354446元并获得谅解。审理中，谢某兴退赔苏宁易购公司14101元，封某退赔苏宁易购公司损失30万元，退出非法所得20776元。
原审法院以被告人封某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元；以被告人谢某兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；扣押在原审法院账户的被告人封某退出的违法所得人民币20776元，予以没收，扣押在原审法院账户的被告人谢某兴退赔款人民币14101元，发还被害单位苏宁易购集团股份有限公司。
后被告人封某上诉，二审法院审理后驳回上诉维持原判。
3.案例分析
本案中有两个被告人封某和谢某兴。封某原任苏宁易购厨卫家装公司家装建材中心基础建材经营部商管经理、负责管理苏宁易购平台商户。而谢某兴原任康诺公司经理。封某明知苏宁易购公司无需支付佣金给康诺公司的情况下，利用职权并伙同谢某兴，将部分佣金私下平分占有，属于共同犯罪，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。
非法经营罪的部分，封某作为商管经理可操作大单降佣流程的便利，明知林某山（另案处理）进行苏宁任性付套现的非法活动，仍将其管理类目下的公司介绍给林某山进行任性付套现，并在苏宁易购平台上将苏宁正常收取的佣金从6%调整为0.6%-1%，以降低林某山非法活动的犯罪成本。被告人封某涉嫌非法经营支付结算业务，属于扰乱金融市场秩序的行为。
4.实务建议
董监高应注意在职务工作过程中接收到的从其他公司获取的佣金属于公司的财产，应如实入到公司账户上。若私自收取佣金达到一定数额可能被认定职务侵占罪。
公司如有相关中介收取佣金业务应注意做好佣金收支明细，定期核查佣金金额是否符合合同约定。
（二）类型五：不得擅自披露公司秘密
此为《公司法》第一百八十一条提到的第五类忠实义务。
1.公司秘密与商业秘密的关系
“公司秘密”出现于《公司法》的第一百八十一条，但未进行概念界定。[12]《反不正当竞争法》第九条规定了商业秘密的定义“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。公司秘密除了上述的技术信息、经营信息等商业秘密外，一般还包括应保密的人事信息、财务信息、薪酬信息等等。公司秘密的范畴通常大于商业秘密，但商业秘密作为公司秘密中法律保护程度较高的一类信息需重点论述。故，董监高除商业秘密外，还要注意保守公司其他需保守的秘密。
2.商业秘密的法定概念
除上文《反不正当竞争法》第九条规定的法定概念外，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《侵犯商业秘密司法解释》）对“商业秘密”的概念进行进一步的规定。
[13]《侵犯商业秘密司法解释》第一条规定“商业秘密”中的“技术信息”包括“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息”。另，同一条文规定“商业秘密”中的“经营信息”包括“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息”，且“客户信息”包括“客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”。
3.商业秘密的司法认定
以下从实践中司法认定的角度来判断什么为商业秘密。
（1）具备不为公众所知悉的秘密性
[14]以最高法公布的公报案例河北华穗种业有限公司与武威市搏盛种业有限责任公司侵害技术秘密纠纷案为例：
河北省万全县华穗特用玉米种业有限责任公司（后更名为河北华穗种业有限公司，以下简称“华穗公司”）的两名工作人员使用亲本“W67”与“W68”两种品种培育了“万糯2000”玉米品种，而后华穗公司制定了保密制度，规定公司的育种技术资料、育种样品、育种亲本、繁殖材料等属于公司秘密，不得泄露。华穗公司还与该玉米品种的培育人员签订了保密协议。案件中的原审被告武威市搏盛种业有限责任公司（以下简称“博盛公司”）使用“万糯2000”玉米品种的亲本“W68”繁育了新的玉米品种。华穗公司据此起诉博盛公司侵害了其技术秘密，一审法院判决后，博盛公司不服提起上诉。
“万糯2000”玉米品种的亲本“W68”本身是否构成商业秘密？最高法作为二审法院提出“本院认为，作物育种过程中形成的育种中间材料、自交系亲本等，不同于自然界发现的植物材料，其是育种者付出创造性劳动的智力成果，承载有育种者对自然界的植物材料选择驯化或对已有品种的性状进行选择而形成的特定遗传基因，该育种材料具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种材料，在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施等条件下，可以作为商业秘密依法获得法律保护。本案‘W68’作为‘万糯2000’亲本的事实已经证明，其在组配具有优良农艺性状、良好制种产量的杂交种中具备商业价值，具有竞争优势。因此，在其符合不为公众所知悉，并经权利人采取相应保密措施的条件下，可以作为商业秘密获得反不正当竞争法的保护。”即公司商业、技术资料需不为公众所知悉并采取了相应保密措施，可作为商业秘密保护。
但证明“不为公众所知悉”在司法实践中难度较大，一般而言法院按照《侵犯商业秘密司法解释》[15]第四条中的规定来判断信息“为公众所知悉”，归纳来说，一般看信息是否为以下情况：第一，该信息是否属于行业常识或者行业惯例的；第二，该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；第三，该信息在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；第四，该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；第五，所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
原审被告博盛公司抗辩原审原告华穗公司公开销售“万糯2000”且“万糯2000”的审定公告对“W68”及其来源进行了披露，已经使得其亲本“W68”失去秘密性。最高法认为“‘W68’作为商业秘密保护的客体是否为公众所知悉，应当以其是否为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得为标准，同时是否为公众所知悉的对象应当是指具体的技术信息内容，而非只是技术信息的名称或代号。权利人对育种材料的实际控制是利用其遗传信息进行育种的关键，尚未脱离权利人实际控制、依法采取保密措施的育种材料难以满足为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的构成要件，即具有秘密性。”最高法进一步论述：首先，审定公告只是披露了“W68”的名称，并非公开了其遗传信息，公众无法知悉获得。其次，“W68”实际大众仍不容易获取。最后，用“万糯2000”反向获取“W68”其实很难，尽管“万糯2000”玉米已经公开发售了，但仍不影响“W68”的秘密性。
（2）对保密信息实施保密措施
以案号为（2019）浙02民初135号的台州市百凯休闲用品有限公司与聂世选、义乌市泉顺户外野营用具有限公司侵害商业秘密纠纷一审一案为例：
台州市百凯休闲用品有限公司（以下简称“百凯公司”）设计研发的折叠桌产品每年不断更新，不为公众所知悉，具有一定的商业价值，且该公司制定、实施了商业秘密保护制度，采取了切实有效的商业秘密保护措施。聂世选与百凯公司签订有包含商业秘密保护条款的岗位聘用协议书，应当负有商业秘密保护责任。但聂世选以欺骗方式取得产品模具图纸，并将上述图纸带入义乌市泉顺户外野营用具有限公司（以下简称“泉顺公司”）使用。故百凯公司将聂世选、泉顺公司列为共同被告一并起诉。
法院在审理过程中特别提到“本案中原告主张的涉案设计图纸对一家从事折叠桌椅生产和销售的公司而言显然具有商业价值，能为权利人带来经济利益、具有实用性，且该图纸为专人保管，存放的电脑也设置有密码，公司与员工之间也有相关的保密约定。结合庭审中原告明确的涉案图纸包含的秘密点，本院认为，可以认定原告主张部分的涉案设计图纸为商业秘密。”可见对保密信息实施保密措施系法院认定是否为公司秘密的重要要件。
认定何种程度可认为是对保密信息实施了保密措施一般根据[16]《侵犯商业秘密司法解释》第五条、第六条的规定：
一方面，人民法院一般根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素来认定当事人是否采取了保密措施。
另一方面，有六种典型情形之一的，人民法院应当认定权利人采取相应的保密措施：第一，签订了保密协议或是合同中签订了保密条款。第二，通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式告知接触过商业秘密的员工、前员工、客户、供应商、来访者需要保密。第三，对涉密厂房车间进行限制访问或进行分区管理的。第四，标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式对商业秘密进行管理的。第五，对获取商业秘密的载体，如计算机设备、电子设备等进行限制使用、访问、复制、存储等措施的。第六，要求离职人员对商业秘密及其载体进行登记、销毁、返还、清除、继续保密等措施。
（3）具有商业价值
结合上文“（2）对保密信息实施保密措施”中的法院观点可知，法院对于公司秘密的认定同时还比较注重该信息是否具有商业价值，即是否可以为权利人带来经济利益与实用性。若台州市百凯休闲用品有限公司与聂世选、义乌市泉顺户外野营用具有限公司侵害商业秘密纠纷一案中的设计图纸为非常不成熟的草稿，不能直接用于生产产品，则法院可能不会将其认定为商业秘密。
（4）商务合作中的客户信息
公司在商务合作中知悉的客户信息如果符合秘密性、具有商业价值以及保密性，则也属于商业秘密的一种。以案号为（2021）京73民终3593号的解乃雄与万源汇康科技（北京）有限公司等不正当竞争纠纷二审案件为例：
北京心果科技有限公司（以下简称“心果公司”）成立于2013年12月24日，经营范围包括技术服务、技术咨询、技术开发、技术推广、计算机系统服务等。万源汇康科技（北京）有限公司（以下简称“万源汇康公司”）成立于2008年7月22日，经营范围包括技术开发、技术服务、信息咨询（不含中介服务）、销售计算机软硬件及辅助设备等。此前，解乃雄系心果公司员工，心果公司为其缴纳社会保险起止时间为2014年11月至2018年5月。2016年，心果公司与互诚信息技术（上海）有限公司（简称“互诚公司”）签订《手机应用信息服务合作协议》，协议约定内容包含：互诚公司授权的应用为大众点评，心果公司通过IOS平台进行信息服务，双方合作方式为CPA，即互诚公司按照用户通过心果公司平台下载使用互诚公司授权应用的数量向心果公司支付信息服务费，期限自2016年8月1日至2017年7月31日。同年，双方还签署了《CPT软件技术服务合作协议》，合作期限自2016年8月1日至2017年7月31日。两份协议中，心果公司联系人均为解乃雄。在《手机应用信息服务合作协议》第6.1条双方约定，未经对方事先书面批准，任何一方不得将本合同履行过程中获知的对方的保密信息直接或间接地披露给任何第三方或用于本合同之外的任何其他目的。2017年8月1日，心果公司与互诚公司签署了《CPT软件技术服务合作协议》，其中约定，互诚公司负责提供对接信息内容“大众点评手机客户端”，心果公司负责在自主拥有的渠道即“ASO优化”上按照互诚公司要求提供信息技术支持等服务于互诚公司产品。合作期限自2017年8月1日至2018年7月31日。心果公司联系人均为解乃雄。同年，解乃雄利用其联系人的身份申请将心果公司的合同主体变更为万源汇康公司。
一审法院认为：心果公司所主张的其与“大众点评”平台进行“大众点评”手机客户端推广服务的合作协议、客户信息因只有签约双方所能知晓，因此符合秘密性；其次，其他与心果公司竞争的公司如果获取上述信息，则有进一步实现业务合作的可能，故上述信息具有商业价值；最后，心果公司与“大众点评”平台进行“大众点评”手机客户端推广服务的合作协议约定了特定联系人、联系方式，并在合同中约定了保密义务，可以视作心果公司采取了相应的保密措施，具有保密性，故心果公司所主张的客户信息属于商业秘密。二审法院赞同一审法院的观点，并驳回上诉，维持原判。
综合上述案例可知，企业在商务合作中通过签订合同的方式获取的具有商业价值（如同业竞争者获取后可获取一定的商业机会）的客户信息，也属于商业秘密。
4.侵犯商业秘密罪与一般侵犯商业秘密行为的民刑界限
（1）侵犯商业秘密罪的概念
根据《刑法》第二百一十九条[17]的规定可知，侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，以及明知上述行为而获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，情节严重的行为。
其中的被侵犯的行为对象“商业秘密”即前文所述的概念，此处不再赘述。
（2）设立此罪的立法背景
1979年刑法没有将侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。随着经济发展，有些企业采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段，非法获取竞争企业的商业秘密，以取得竞争优势的不正当竞争行为时有发生，有的给相关企业造成重大损失，同时，这种行为也严重违反公平竞争原则，扰乱市场秩序。针对这种情况，1993年9月全国人大常委会通过了《反不正当竞争法》，对侵犯商业秘密的行为规定了行政处罚。
1997年修订刑法时，立法者为鼓励创新，维护社会主义市场经济条件下公平竞争的经济秩序，将反不正当竞争法上述内容加入了刑法，对侵犯商业秘密的行为作出刑法上的规定，并对“权利人”的范围作出了明确规定。随着我国市场经济的发展和各类市场主体的壮大，知识产权的重要性和全社会对于知识产权保护的意识和需求大为提升，需要进一步强化知识产权保护。其中，商业秘密是经营者知识和智慧的结晶，是企业无形资产的重要组成部分，商业秘密作为具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，对企业的生存和发展，在市场竞争中取得一定的优势地位和竞争力，是相当重要的，有的商业秘密甚至会影响到一个企业的生死存亡，需要在法律上给予严格的保护。为适应新情况，2020年《刑法修正案(十一)》对本条作了修改，各方面进行完善，并加大了对此类案件的打击。
（3）侵犯商业秘密罪的行为类型
侵犯商业秘密罪的行为类型包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。展开来说，盗窃是指违反权利人意志，通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密，或是通过摄影、复印等方式获得他人的商业秘密[18]。贿赂是指使用行贿的方式使知悉商业秘密的人（非权利人）提供商业秘密；如果存在多个权利人的情况下，行贿其中部分人而获取商业秘密的，也成立本罪[19]。欺诈，是指用欺骗方法，使得知悉商业秘密的人或者权利人基于错误认识而提供商业秘密[20]。胁迫，是指以恶害相通告，迫使知悉商业秘密内容的人或者权利人基于恐惧心理提供商业秘密。电子侵入，实际上是盗窃商业秘密的一个方式，即行为人通过侵入他人计算机信息系统等方法，获得他人商业秘密。其他不正当手段，是指上述以外的其他不正当手段，如抢夺载有商业秘密的图纸[21]。
其次，作为上述行为类型的延伸，披露、使用或是允许他人使用非法获取到的商业秘密同样是此罪的行为方式。披露，指的是以非法手段取得商业秘密后，又将该商业秘密披露给他人或者公众；使用，即将非法获取的商业秘密用于实际生产经营中；最后就是允许他人将自己非法获取的商业秘密使用在生产或经营中。
最后，就是公司董监高最容易犯此罪的行为方式，即违反保密义务或是违反了权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或是允许他人使用其所掌握的商业秘密。公司董监高容易是知悉公司商业秘密的人，如果违反了保密义务，披露、擅自使用或是允许他人使用该商业秘密，可能构成此罪。
（4）入罪标准
上述行为只有情节严重的情况下才能定罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（1）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（2）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（3）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。
（5）侵犯商业秘密罪的处罚
根据《刑法》第二百一十九条与第二百二十条的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
5.实务建议
从公司角度来说，应当做好公司秘密汇总整理并按重要程度进行分级，对公司内部接触到公司秘密的相关人员进行明文告知以及培训，特别是对于涉及到重要的商业秘密、客户信息，应当尽量采取合理措施进行保密，采取的具体措施可参照本节“3.商业秘密的司法认定”中“（2）对保密信息实施保密措施”阐述的内容，此处不再赘述。
从公司董监高角度来说，在遵守“不得擅自披露公司秘密”的忠实义务的基础上，对于公司秘密的重要性程度需要进行识别，特别是对于公司重要的商业秘密、客户信息应当谨慎保密，以防范民事甚至刑事方面的责任。
（三）类型六：自我交易
此为《公司法》第一百八十二条[22]规定的第六类忠实义务。“自我交易”简单来说，指的是董监高在为公司实施行为时知道他或者其关联人是该交易的另一方当事人或者与该交易存在经济利益或者与该交易存在密切的关系，并且使人有理由相信该种利益的存在将会对该董监高的判断产生影响。
“自我交易”一般分为“直接自我交易”和“间接自我交易”。所谓“直接自我交易”很好理解，一般可以认为是董监高直接与公司进行交易的行为。而“间接自我交易”的内涵比较丰富，“自我交易”董监高的一方包括了：第一，董监高近亲属；第二，董监高、董监高近亲属直接或间接控制的企业；第三，与董监高有其他关联关系的关联人，比如合伙人、委托人、雇主等。
公司与董监高之间的自我交易危险在于：公司在交易中可能得不到公平的对待，因为董事、高管的自私会压倒其对公司的忠诚，公司利益极易受到侵害。故而法律对此是谨慎态度，必须给董监高设定义务，保证此类交易具有公平性。
1.董监高“自我交易”应履行的义务
如果董监高符合上述情形，构成了“自我交易”，应履行什么义务才能使得该“自我交易”合法进行？根据《公司法》第一百八十二条的规定，董监高应履行以下程序：（1）报告，即就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告；（2）决议，即按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（3）关联董事回避，即董事会进行表决时，关联董事要予以回避。若出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。
2.董监高未履行法定义务而进行“自我交易”法律行为的效力
关于此问题以最高法审过的案例来阐述，即案号为（2016）最高法民申1951号王永华与鄂尔多斯市鼎晟房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案件。
2005年3月，鼎晟公司成立，股东为王永华和吕波陶。2008年4月，王永华与鼎晟公司签订《内部认购书》，约定：王永华购买鼎晟公司位于鄂尔多斯市的富丽园小区独栋别墅一套，总价款为1275000元。协议签订后，王永华按约交纳首付款。鼎晟公司却未按约向王永华交付房屋及签订商品房买卖合同。次月，鼎晟公司法定代表人由王永华变更为吕双涛，经鼎晟公司股东会决议同意，王永华将全部股权转让给吕波陶并退出公司。因鼎晟公司未按认购书约定与王永华签订商品房买卖合同，也未交付房屋或办理房产权证书，王永华遂申请仲裁；仲裁机构裁决鼎晟公司应与王永华签订商品房买卖合同，为其办理房屋产权证书并交付房屋。仲裁裁决书送达后，鼎晟公司向法院提出不予执行申请，主张王永华作为公司的执行董事、法定代表人，在未经过公司股东会决议同意情况下与鼎晟公司签订房屋认购协议书的行为，违反了公司法第148条规定，应归于无效。
最高法审理认为，公司法第148条是管理、规范公司董事的法律规范，属于管理性规范而非效力性规范，违反该条规定不影响合同的效力。从认购价格看，确实是低于市场价格，但并未过分低于市场价格，王永华的认购行为未损害公司利益，认购行为应当有效。
公司法的核心侧重于保护公司的意思自治，近些年来较多法院观点上倾向于从“自我交易”具体情况，即公司是否因此受到较大损害，并综合考量规范目的，得出法律行为是否无效的结论。不排除部分法院认为董监高未履行法定程序进行“自我交易”的行为因为违反了行政强制性规定而认为此类交易行为无效。
3.给公司以及董监高的建议
董监高的“自我交易”并不能武断地认为就是会损害公司的利益，仍有部分董监高会恪守忠实勤勉义务，不会损害公司利益。但现实中，董监高无序的“自我交易”也导致了公司的利益受到严重损害，鉴于此，建议公司应当在公司章程中将违反“自我交易”的忠实义务的董监高的应承担的后果规定清楚，以回应现实纠纷中的争议。另一方面，公司董监高应注意，如利用“自我交易”损害公司利益，则公司方面可以利用《公司法》第一百八十六条[23]规定的“归入权”，回收董监高通过“自我交易”获取的收入归公司所有。
二、总结
综上所述，首先，公司董监高在履行职务过程中收到佣金应如实入到公司账户中，否则可能视为职务侵占，同时违反了不得接受他人与公司交易的佣金归为己有的忠实义务。其次，公司董监高要恪守不得随意披露公司秘密的忠实义务，其中特别是涉及公司核心利益的商业秘密应当严格进行保密，否则可能会触犯侵犯商业秘密罪。最后，公司董监高应在涉及“自我交易”的事务上履行好法定程序，保证“自我交易”的公平性，莫要损害到公司利益。
注释
[1]《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》国家工商行政管理局令[第60号]
第七条经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。
[2] 《中华人民共和国刑法（2023修正）》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
[3] 张明楷主编：《刑法》（第六版），法律出版社2021年版，第1336页。
[4] 张明楷主编：《刑法》（第六版），法律出版社2021年版，第1337页。
[5] 张明楷主编：《刑法》（第六版），法律出版社2021年版，第1339页。
[6] 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
[7] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9）
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;
(四)赃款赃物用于非法活动的;
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:
(一)多次索贿的;
(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
[8]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
[9] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
[10] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
[11] 被告人封岩职务侵占、非法经营原审被告人谢全兴职务侵占一案的刑事裁定书，（2020）苏01刑终735号，载中国裁判文书网。
[12] 《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
[13] 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）
第一条与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。
与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。
前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
[14] 河北华穗种业有限公司与武威市搏盛种业有限责任公司侵害技术秘密纠纷案，（2022）最高法知民终147号，载《最高人民法院公报》2023年第4期（总第320期）。
[15] 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）
第四条具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：
（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
[16] 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）
第五条 权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。
第六条 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
9（七）采取其他合理保密措施的。
[17] 《中华人民共和国刑法（2023修正）》第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
[18] 张明楷主编：《刑法》（第六版），法律出版社2021年版，第1076页。
[19] 同上。
[20] 同上。
[21] 同上。
[22] 《中华人民共和国公司法（2023修订）》
第一百八十二条董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
[23] 《中华人民共和国公司法（2023修订）》
第一百八十六条董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。