当慈善捐赠遇上破产撤销权

引言
疫情正席卷各国，慈善捐款正盛。
可假设这样的场景：疫情肆虐，某企业向疫区捐赠100万，可是捐款后不到一年，企业被裁定进入破产程序，那么该100万的捐赠是否应该被撤销呢？
一、问题的提出
慈善捐赠作为一种特殊的赠与合同（虽然截止目前仍有学者对于捐赠是否属于赠与合同有不同观点，但是《合同法》的规定已经将慈善捐赠作为赠与合同的一种类型），《合同法》第一百八十六条规定：
赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会慈善、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
既然慈善捐赠在权利转移之前都不可撤销，那么举轻明重，除符合法定撤销情形外，捐赠完成后的撤销更不可行。
但《破产法》第三十一条规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）……
面对疫情时向灾区的捐赠，显然属于《合同法》第一百八十六条第二款所说“具有社会慈善性质的赠与合同”，按照该法规定不可撤销；但此行为同样属于《破产法》第三十一条规定的“无偿转让财产”的行为，按照该法规定，应该撤销。
二、美国慈善捐款的安全港
《美国破产法新论》描述了对于产生慈善捐款的安全港规则有重大意义的Christians v. Crystal Evangelical Free Church（Inre Young）案（下称“Young案”）[ 查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》，韩长印、合欢、王之洲译，中国政法大学出版社，P610-611]，该案的大致事实是：债务人在申请破产前1年内，曾向某教堂提供若干次的捐款，且这些捐款是在债务人已经事实破产的状况下作出的。债务人是积极的教会成员，除了捐款外，债务人还热心地在教会承担了很多职责。债务人之所以进行捐款，完全是出于对教义的尊重和自愿。
关于Young案的捐款能否被撤销的问题，经历了破产法院、联邦地区法院和联邦最高法院的审理后，认为Young案的捐款不应被撤销。美国慈善捐款的安全港规则初步形成并最终由《宗教自由与慈善捐款保护法》得以确立。
当然，美国慈善捐款的安全港规则适用是有范围和条件的：
首先，慈善捐款的安全港仅适用于拟制欺诈的认定豁免。美国根据欺诈行为的客观表象将欺诈分为实际欺诈和拟制欺诈。简单地说，如通过欺诈表象可以推知债务人有欺诈意图的，则为实际欺诈；拟制欺诈则是不考虑行为人的主观欺诈意图，而是通过对特定行为的判断（如实施了无偿转让财产的行为），从特定行为的损害结果（如无偿转让行为客观上损害了债权人的利益）来试图对该行为的法律效力进行否定性评价。慈善捐款因慈善性特征无法判断主观欺诈意图，通常被认定为拟制欺诈类，但也有例外：比如一个从未向慈善机构有过捐款行为的债务人，在申请破产前一天，突然将大额财产进行了捐款，此时法院很有可能会认定为实际欺诈，此类行为是不能适用慈善捐款安全港规则来被豁免撤销的。
其次，适用慈善捐款安全港还有以下要求：
1.只有“慈善捐款”才能被保护，具体要求：
（1）捐款需满足《国内税收法典》§170（c）对“慈善捐款”的标准；
（2）捐款须为自然人所为[§548(d)(3)(A)]；
（3）捐款须采用“金融票据”或现金的形式[§548(d)(3)(B)]。
2.必须存在适当的受赠人，即“合格的宗教或慈善主体或组织”。
3.慈善捐款的数额没有超过限制。美国受豁免的捐款上限原则上是债务人进行捐款当年总收入的15%，但也有例外情形可以突破15%的上限，即“与债务人进行慈善捐款的惯例是相符的”。
可见，美国对于慈善捐款的撤销与否，会综合考虑欺诈意图、捐赠性质、捐赠标的物、受赠主体、捐赠金额等多方面。根据慈善捐赠安全港规则，美国认可个人捐赠的、以现金或类现金形式向合格慈善主体进行一定金额限度（或符合以往捐赠惯例）的慈善捐款享有不因破产而被撤销的权利。
三、我国就该问题的适用规则分析
我国破产法起步较晚，目前尚未有像美国的慈善捐款安全港规则这样考量各方面因素的冲突适用规则（当然笔者认为从长远来说，我国也有必要就慈善捐款和破产撤销权的冲突问题进行全面细致的考量并确立规则，而美国的上述适用规则非常值得思考和借鉴）。
那么在现行框架内如何解决这一冲突呢？在我国解决法律冲突的适用规则主要为以下三点：上位法优先于下位法，新法优先于旧法，特别法优先于普通法。
就《合同法》与《破产法》中慈善捐赠撤销问题的法律冲突而言：两者同属法律，故不存在上位法与下位法的判断；另外《合同法》和《破产法》涉及的内容和调整的法律关系不尽相同，故用“新法优先于旧法”原则显然也不合适。
那么能否适用“特别法优先于普通法”的原则呢？有学者认为“与合同法相比，破产法属于特别法，在法律适用上应当具有优先效力”[王欣新：《论破产程序在中慈善性捐赠行为之撤销》，载《人民法院报》，2009年1月15日]，但也有学者认为：“从法律规范的构成来看，普通法的法律规范构成包括特别法，也就是说，特别法是普通法的子系统”、“对于《合同法》和《企业破产法》，从法律构成上看，它绝对不是包含与被包含的关系，而是存在一定的交集的”[史正保、邓亮、李智明：《论破产程序中企业慈善性捐赠行为的撤销》，载《鲁东大学学报（哲学社会科学版）》，2013年第3期]，故认为《合同法》和《企业破产法》不是普通法与特别法的关系。
就此问题，笔者一定程度上认同在债务人进入破产程序并考量行使破产撤销权时，可将《破产法》认定为特别法，在与《合同法》相冲突时适用《破产法》的规定。但之所以说”一定程度上认同“，是因为我国破产法起步较晚，很多破产法的实践性问题和冲突目前并没有通过破产立法得到周延和完善，在此情形下，简单地用《破产法》作为唯一的标准去撤销慈善捐款，对社会价值观、可操作性等都会提出挑战。
四、笔者建议
如上分析，笔者建议以《破产法》的破产撤销为原则，综合考虑社会效应、可操作性等，对是否撤销慈善捐赠作出判断，以达到现有法律框架和社会效应的平衡，具体建议如下：
1.在捐赠合同签署后、捐赠行为完成前，管理人有权撤销捐赠。此时捐赠财物尚未转移，受赠主体未实际获得捐赠，捐赠的社会效益并未实际发生，应当允许管理人为全体破产债权人利益考虑，从保护债务人财产的角度，对捐赠合同进行撤销。
2.在捐赠合同签署且捐赠行为已完成的情况下，应以撤销为原则，同时应当兼顾社会效益和可操作性，决定是否予以撤销。如捐赠款项已经向最终受益主体（如受灾群众、希望小学）实际发放和使用，撤销将会产生负面的社会效益，而且也不具备可操作性，则不宜进行撤销。这也敦促破产管理人，需及时行使破产撤销权。
3.如有证据证明捐赠行为系债务人企业转移财产或逃废债的手段，则不论捐赠行为完成与否，捐赠行为均应被撤销。即使已完成捐赠，“受赠人”仍需要返还捐赠财物。
当然，上述处理的建议是在立足目前立法的基础上提出，尚很粗浅。慈善捐赠规则的建立，还需要立法机关和学者更多的关注和全方位的思考。