细说海关行政处罚担保金

一、企业反映
近日，一家企业向我们咨询，海关对其出口的价值15万左右玻璃纤维制品实施查验，认定存在归类申报不符影响出口退税的嫌疑；在调查过程中，海关要求企业提交近十万的担保金，否则对查验货物就不予放行。企业急于出货，只能向海关缴纳了担保金。
问：海关行政处罚中的担保金是怎么回事？
答：根据《中华人民共和国海关事务担保条例》规定，有违法嫌疑的货物、物品、运输工具应当或者已经被海关依法扣留、封存的，当事人可以向海关提供担保，申请免予或者解除扣留、封存。
二、星瀚评述
现行的《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》是直接规定海关行政处罚中担保问题的行政法规，其第三十九条规定：有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的，当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保，未提供等值担保的，海关可以扣留当事人等值的其他财产。
这一法条中有两个关键词需要释义明确，什么是无法或者不便扣留的情形？
有海关给出了较为妥当的解释，无法扣留的情形一般如下：（一）已经灭失或者不存在的； （二）已被当事人转移，下落不明的； （三）已被当事人销售给善意第三人，且货物、物品、运输工具所有权已经转移的；（四）已被当事人用于制造加工并与第三人合法货物相混合，无法恢复原始状态并且实施扣留将会侵犯第三人合法权益的。 不便扣留的情形如下：（一）因不具备保管条件而无法保管的危险品、易燃、易爆品；（二）因不具备保管条件而无法保管的大宗货物；（三）有关货物属于机器设备且已经用于生产，实施扣留将会对当事人的生产经营造成重大影响的；（四）已被当事人用于复杂制造加工并与其他合法货物相混合，无法恢复原始状态并且扣留制造加工后的产成品将会对当事人造成重大经济损失的。
上述第三十九条的规定实操性并不强，实践中存在三个硬伤。第一，大量海关行政处罚的涉案货物并不具有无法或不便情形，譬如本文开头读者反映的玻璃纤维制品，其既未灭失或被转移，也非易燃易爆易腐烂、不易保管的货物，并不符合海关收取担保金的情形规定。然而，绝大多数海关行政处罚案件都是罚款类行政处罚，除非需要保存物证而须扣留货物，海关以收取担保金的方式更具有合理性、经济性，这样既不影响企业正常外贸经营活动，还节约了海关扣留、保管货物的行政资源。收一笔钱放货是最合算的选择了！事实上，海关多年来就是这么干的，只要不是走私类案件，不管货物是否属于无法或者不便扣留的情形，一般都收取一定比例的担保金予以放行。
第二，规定要求提供等值的担保明显不合理，尤其是遇到涉案货物价值巨大而有可能给予的处罚金额又较小类案件，此时收取货物等值的担保金有违行政执法的比例原则。实践中，只有走私行为案件会收取等值担保金，其他违规类案件一般收取不低于有可能给予的罚款数额的担保金。
第三，所谓“未提供等值担保的，海关可以扣留当事人等值的其他财产”的规定，在《中华人民共和国行政强制法》出台后就失效了。因为《行政强制法》确立了“不得扣留与违法行为无关的场所、设施或者财物”原则，根据上位法优先原则，即使当事人不提供等值担保，海关也没有权力扣留当事人其他与违法行为无关的财物。
这样的局面到了2011年1月1日，似乎看到了转机，那一年实施了《中华人民共和国海关事务担保条例》，其对海关行政处罚中的担保问题作了更为细致的规定，其中第七条规定了行政处罚中收取担保的情形，第十四条第（四）项规定了担保金额比例问题。那么，这部集大成的《海关事务担保条例》解决原来法律背离实践的痛点了吗?回答是只解决了一半。其第十四条第（四）项在担保金额上规定了不得超过该货物、物品、运输工具的等值价款的上限原则，这一点是进步，缓解了原先收取等值担保的尴尬；但是在设定收取担保的情形方面，其第七条第一款规定的“有违法嫌疑的货物、物品、运输工具应当或者已经被海关依法扣留、封存的”，仍然与实践脱节。事实上，在海关法律中绝少有海关应当扣留、封存的规定，包括走私行为在内的海关行政处罚涉案货物、物品在海关法规定中仅为“可以扣留”情形，从这个角度看，《海关事务担保条例》第七条第一款规定的担保情形与现实执法仍然是脱节状态，是比较失败的。
立法脱离实践，不能精准对接现实执法，这是很多海关法律政策存在的问题。各个执法部门也不管不顾这两个行政法规中存在的立法BUG，在行政处罚担保金收取上一路畅快“裸奔”。