设立中公司的总经理，应承担发起人责任吗？

导读
任何公司的成立，都离不开发起人，发起人是公司设立的主体。公司必须经依法注册登记才具有法人资格，因此，公司设立前的权利义务一般由发起人代为行使，同时，发起人在此过程中也需承担一定的法律责任。本次问答对发起人责任问题进行了分析。
Q 邵博士，您好！我有三个朋友，他们签订了《合作协议》，约定共同投资设立一家有限责任公司，主要经营设备零件加工业务。他们三人不懂设备零件加工这块业务，而我长期在机械设备领域工作，比较有经验，于是他们三人聘任我做拟设立公司的总经理。尽管公司还没有成立，但为及早的开展业务，经过他们同意，以我的名义购买了一批原材料，大约价值30万，为此，我还给供应商打了欠条。后来，他们三人认为加工业务盈利困难，决定放弃设立公司。那批原材料的供应商随之到法院起诉我，要求我支付货款，法院判决我败诉。害怕被纳入“黑名单”，于是我自己出钱履行了法院的判决。支付了所欠的货款30万以后，我认为这笔货款不应由我支付，而应由我这三个朋友偿还，于是，我向他们三人提出，要求他们归还我支付的30万货款，但他们却以合同是我签订的，欠条也是我打的为由不予归还。请问，什么是发起人？我是公司发起人吗？
A 目前，我国对股份有限公司发起人及其权利义务有明确的规定，如《公司法》第79条规定 ，股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。对于何为有限责任公司的发起人，现行公司法没有明确，为此，《公司法司法解释三》第一条予以明确。该条规定，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”可见，公司的发起人应符合三个条件：签署公司章程、向公司认购出资或股份、履行公司设立职责。此外，有限责任公司设立时的股东当然是发起人。你的三个朋友签订了《合作协议》,约定成立有限责任公司并开始实施了拟设立公司的经营活动,符合发起人的条件，应承担发起人的职责与责任。而你系委聘的拟设立公司总经理,未与他们签署《投资协议》,没有计划成为拟设立公司的股东,不属于拟设立公司的发起人。
Q 发起人应该如何承担责任？我有权利要求他们三人承担发起人责任吗？
A 发起人的责任问题比较复杂，一般来说，公司法规定的发起人责任，主要体现在以下几方面：如果公司未能成功设立，对设立的费用和债务的清偿责任；以自己名义或者公司名义签订合同承担的责任；如果在设立期间造成损害的，还要承担损害赔偿责任。具体可归纳为以下情形：
第一，公司因故未成立，对设立费用和债务连带清偿责任。公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
第二，以自己名义对外签订合同，公司成立前由发起人承担责任，成立后公司确认的由公司承担责任。发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
第三，以公司名义对外签订合同，公司成立后由公司承担责任，如果发起人谋私利的公司不担责，但是不能对抗善意合同相对人。发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。 公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
第四，发起人设立公司造成他人损害的，公司未成立由发起人承担连带损害赔偿责任，公司成立后由公司承担。发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
第五，公司不能成立，返还所收股款的责任。《公司法》第九十四条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。”上述法律规定是对股份公司发起人责任的规定，对于有限责任公司，若公司不能成立，同理发起人也需返还所收出资款。
第六，出资瑕疵担保责任与出资连带责任。发起人在公司设立后，对于作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东（发起人）补足其差额；公司设立时的其他股东（发起人）承担连带责任。此外，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，公司、其他股东及债权人可以请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。
Q 看来发起人责任确实比较复杂，那按照您的分析，他们三人应该承担发起人责任，归还我支付的货款吗？
A 依据前面论述，公司因故未成立，发起人应对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任，因此，这笔货款本身应该由他们三人作为发起人连带承担，现在是你代替他们偿还了，自然可以依据无因管理的规则向他们追偿。他们三人以合同由你签订，欠条也由你出具的理由是没有法律依据的。
延伸阅读 集团公司VS企业集团
在经营过程中，我们经常会与某某集团公司打交道，那么，这里面的法律含义是什么呢？它又与企业集团有何区别？这里做一简要分析。
一、集团公司与企业集团法律属性辨析
集团公司与企业集团，这俩家伙乍一看真像，但二者确有本质区别。
第一，法律地位不同。
集团公司是法人，拥有独立的法人资格，母公司与子公司之间的关系受《公司法》调整。企业集团没有独立的财产，是许多法人组成的联合体，不具备法人资格，类似于合伙。
第二，内涵不同。
企业集团可以包含集团公司，这时，集团公司往往是企业集团的核心企业，其法律地位类似于母公司。而在协作型企业集团中，不存在以谁为核心企业的问题，所有企业是平等关系，在企业集团的统一管理下活动，属于企业间的强强联合。
第三，组织机构不同。
企业集团的组织机构由集团章程（集团成员协商一致）决定，集团公司的组织机构必须在符合《公司法》规定的条件下由公司章程确定（需经股东会讨论通过）。
第四，法律责任和纳税制度不同。
企业集团并不是独立的纳税主体，但要编制合并会计报表。企业集团的法律后果由集团成员企业负连带责任（集团章程另有约定的除外）。集团公司与其他公司一样，是独立的纳税主体。它对其他成员企业除另有约定外，不承担债务责任。
二、集团公司、企业集团设立的条件
依据原《企业集团登记管理暂行规定》，企业集团应当具备下列条件：（一）企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司；（二）母公司和其子公司的注册资本总和在1亿元人民币以上；（三）集团成员单位均具有法人资格。具备这些条件的，需要到原工商行政管理局进行登记， 经登记主管机关核准登记，发给《企业集团登记证》，该企业集团即告成立。
2018年7月28日，国务院发布《关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号），决定取消企业集团核准登记。
8月21日，市场监管总局发布《市场监管总局关于做好取消企业集团核准登记等4项行政许可等事项衔接工作的通知》，该《通知》第一项，“取消《企业集团登记证》核发，强化企业信息公示”。具体内容如下：
各地工商和市场监管部门要按照《决定》要求,不再单独登记企业集团，不再核发《企业集团登记证》，并认真做好以下衔接工作。
一是放宽名称使用条件。
企业法人可以在名称中组织形式之前使用“集团”或者“（集团）”字样，该企业为企业集团的母公司。企业集团名称应与母公司名称的行政区划、字号、行业或者经营特点保持一致。需要使用企业集团名称和简称的，母公司应当在申请企业名称登记时一并提出，并在章程中记载。母公司全资或者控股的子公司、经母公司授权的参股公司可以在名称中冠以企业集团名称或者简称。各级工商和市场监管部门对企业集团成员企业的注册资本和数量不做审查。
二是强化企业集团信息公示。
取消企业集团核准登记后，集团母公司应当将企业集团名称及集团成员信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。本通知下发前已经取得《企业集团登记证》的，可以不再公示。
三是依法加强对企业集团的监督管理。
综合运用各种监管手段，依法对辖区内企业集团及其成员企业进行动态监测和核查，形成长效监管机制。发现有违反市场监督管理法律法规行为的，依据相关规定进行处理。
参考文献：
1.梁玉茹：《公司发起人责任完整梳理》，“中银律师事务所”公众号，2018年5月7日。
2.《集团公司设立条件及优劣势分析》，“静水晓岸”公众号，2018年12月29日。