欧盟法院为网络链接提供者设定新义务

欧盟法院于2016年9月28日做出一项判决，判决称单纯为侵权作品设置链接（而非复制作品）的行为也可能构成著作权侵权。如果GS媒体公司诉荷兰Sanoma媒体公司（GS Media BV v. Sanoma）一案判决成立，那么它将对一大批网站和社交网络平台一贯的经营方式构成威胁。
互联网的一个强大的功能就是将一个网站与另一个网站或着另一个服务器上的资源相链接。虽然很多链接转向的是网站或服务器（内部）的资料或网页，但比较常见还是通过链接指向位于第三方平台的资源。
在网站日趋成熟的当下，许多公司认为，不管被链接的资料是不是通过著作权权利人授权，单纯设置链接而不是直接复制的行为不太可能导致自己被认定为著作权侵权。在美国，著作权权利人已经成功主张过自己的作品被直接放在被告网站上的行为是侵权的行为。但是，还没有美国法院直接认定单纯提供链接也属于侵权行为。
美国第九巡回法院曾在2003年的Kelly v. Arriba Soft Corp.中表示，搜索引擎在显示搜索结论时附加“拇指甲大小”的图片属于合理使用。原因之一就是因为搜索结果中显示的图片并不是为了取代市场上的图片作品，而是为了引导用户找到摄影师的作品。但是法院没有判定所有链接（包括附带有小图的链接）和那些显示完整大小图片的链接是否都可以免于承担侵权责任。
四年之后，第九巡回法院再次对超链接在著作权中的侵权问题做出裁判。具体参见2007年完美十起诉亚马逊一案（Perfect 10 Inc. v. Amazon.com Inc., 508 F.3d1146 (9th Cir. 2007)）。本案原告是一家成人杂志公司，因谷歌搜索引擎提供的链接导向了原告所有在第三方网站上显示的裸体女性照片，原告认为谷歌搜索引擎构成了侵权。而第九巡回法院在判决中强调，谷歌并没有在自己的网站中储存原告照片，法院认为：
“谷歌提供了超链接，将用户的浏览器导向那些存储了原图的网站发布者的电脑。提供超链接并不等同于直接展示复制件。首先，超链接的表达形式是几行文本而非图片本身。其次，超链接本身不会导致侵权图片在用户的电脑屏幕上显示。超链接仅仅为用户浏览器提供了图片地址。随后和用户浏览器发生交互作用的是存储这些侵权图片的电脑。
同上，在判决书1161处，法院写到，即使有些用户可能分不清到底谁拥有素材的所有权，这种链接也不会构成著作权法中的直接侵权行为。
而重要的是，第九巡回法院在完美十一案中并没明确说明设置链接行为是否是帮助侵权（contributory infringement），而是把这一问题发回等待进一步的审理。在米高梅诉格罗斯（ MGM Studios Inc.v. Grokster Ltd., 545 U.S. 913 (2005). ）一案中，法院认为“一方故意引导或鼓励他方直接侵权即构成帮助侵权；而一方在他方直接侵权中获利且拒绝行使权力来阻止或限制侵权行为则构成替代侵权（infringes vicariously）。”在完美十（Perfect 10, 508 F.3d at 1172.）一案中,“如果谷歌能知悉完美十的图片会通过自己的搜索引擎而被展示，且其通过简单的措施能够阻止对完美十图片的进一步侵权而没有采取的话，谷歌即可能构成帮助侵权。”而关于替代侵权的考量，第九巡回法院认为无论谷歌是否从设链行为中获利，它都不会构成替代侵权。因为谷歌在这种情况下并没有能力去阻止侵权行为。另外，判决书1174处（同上）提到,“在没有图片识别技术的情况下，谷歌将没有实际能力去监管第三方网站的侵权行为。”
而欧洲法律对此问题一直没有形成一致意见，不过已有很多判决支持设置链接不是侵权行为。举例而言，德国一家法院曾对德国著作权法做出解释：一个不复制，不发行，或者不对他方的内容进行传播的链接是法律允许的行为。具体可见德国霍尔茨布林克出版集团诉纸片男孩（Holtzbrinck v. Paperboy, I ZR 259/00 (Fed. Ct. Justice (BGH) 2003).）案。欧盟法院随后在另两个案件文献链接案（Svensson, and Others v. Retriever Sverige AB, Case C-466/12 (ECJFeb. 13, 2014)）和链接内嵌视频案（BestWater Int’l GmbH v. MichaelMebes and Stefan Potsch, Case C-348/13 (ECJ Oct. 21, 2014)）中提到，内嵌链接（通过此链接，使用者能够在网站上看到面向公众开放的第三方素材）并非著作权侵权。因为它并没有将素材传播向那些本来没有能力看到网上素材的“新公众”（即只有经过点击链接才能看到素材的观众才是链接产生的“新观众”）。
在内嵌视频案（BestWater）中，法院解释道：“在网站中内嵌一个被保护的作品，只要该作品可以在第三方网站上通过加框技术被公开获取，那么这个包含作品的内嵌链接即不构成欧盟著作权指令中规定的向公众传播权的内容。因为它既没有将相关作品传播给新公众，也没有用一种不同于原先的新传播手段进行传播（例如互联网在线直播之于电视直播即是一种新传播手段）。”在没有传播给“新公众”的前提下，这种链接不构成侵权。
根据以往的判例法，很多公司认为转向第三方网站素材的链接包含的法律风险很小。但是，正如下文将要分析的，GS媒体一案强调了需区别对待指向著作权所有人服务器上作品的链接(文献链接案（Svensson）和内嵌视频案（BestWater）)和指向第三方网站服务器上链接(完美十案（Perfect 10）)。
GS媒体案背景概览
荷兰网站GeenStijl经常发表一些自称是“新闻、八卦、猎奇报道和轻松调查性报道”的内容。而花花公子是一家出版原创照片的杂志，最出名的是那些衣着暴露或裸体的女性照片。2011年GS媒体网站的一篇文章里，设置了一条导向储存花花公子照片的某澳大利亚网站的链接。而这些照片是在花花公子杂志官方发布之前泄露出来的。对此，花花公子杂志积极要求各涉嫌侵权网站移除照片。然而，道高一尺魔高一丈，随着移除工作的不断进行，GS同时也不断更新自己的网站，设置导向其他存有照片备份网站的链接。
欧盟最高上诉法院对GS媒体一案判决道，根据相关的欧盟著作权法，即欧盟著作权指令第三条第一款，GS媒体的行为涉嫌著作权侵权。
根据先前的判例法， 欧盟法院在GS媒体案中确认到，“超链接帮助了（互联网）的良性运行以及网内信息和观点的交互。”同时法院也承认，对于个人来说“确认自己的链接导向的作品是否已经经过原作者同意而被发布在网上”是十分困难的。“再者，超链接导向的作品内容（包括有著作权保护的作品）也许在链接创造之后即被改变，而链接设置者不必然知晓这个改变。”
花花公子让第三方网站移除了图片后，GS依然更新链接，试图再提供一个能看到花花公子图片的新链接，针对这种行为，法院判定GS违法，并将本案与此前的案件（Svensson与BestWater两案）加以区分。在这些先前的判例中，“著作权所有人已同意将（设链）作品”向“作为公众的所有互联网使用者”传播。但是当某人提供超链接并知道或者应当知道该超链接导向的是侵权作品时，比如说他曾收到过权利人的通知，则可以判定提供这类链接构成了著作权法中第三条中第一款规定的“向公众传播”行为。也就是说，这个传播构成新的、侵权的传播行为。
不过问题是，除了GS媒体一案中特殊的事实情况外，还无法确定法庭是如何判定链接提供者“知道或者应当知道”自己的链接将导向未授权的作品。因此法庭首次对链接提供者施加了内容审查的责任，也就是要求其检查被链接材料的合法性：
“我们通常可以预期行为人会对自己发布的链接所指向的作品进行必要审查，以确保该链接指向的作品不是侵权作品。因此应当推定设链行为是在完全知晓涉案作品有著作权保护，并且该作品是未经过著作权人同意就放到网站上的情况下实施的。在这种情况下，如果推定的‘明知’假设没有被推翻，那么设置导向侵权作品的超链接即构成了第三条第一款规定的“向公众传播”的行为。”
此外，法院还倾向于假定“追求经济利益”的链接提供方存在恶意，认为：“在案件中应认定这些链接是否是在行为人不追求经济利益、不知道或者没有理由知道其链接的作品是侵权作品的情况下做出的。如果行为人提供这些链接的目的就是为了追求经济利益，在这种情况下，应推定行为人对作品的侵权性质是明知的。”虽然法院认为被指控侵权一方可以反驳明知故意的推定，举证责任将明确地转移到链接提供方，他必须证明其不知道链接指向的作品是侵权作品。这种举证责任倒置形成的反向证明对于链接提供方来说难度极大。
值得注意的是，本次审理法院并没有遵循佐审官（advocate general）在2016年4月7日发表的案件意见书。
在文献链接案（Svensson） 和 内嵌视频案（ BestWater）之后，佐审官发表意见道：（1）对那些未经授权但可以被公众自由获取的作品设置链接，并不构成向公众传播的行为；（2）在这种情况下，设链者是否知道或者应当知道作品是未经著作权人而放置在其他网站上的事实，以及设链者是否知道此作品并没有在作者同意的情况下曾公之于众的事实，对于此类案件而言均不重要”；（3）为本就可供公众自由获取的作品设置链接，即使它方便、简化了用户取得此作品的过程，亦不构成（法条规定意义内的）属于侵权的“向公众传播”行为。
借鉴意义
虽然欧盟法院没有全球性的司法裁判权，但是GS媒体一案将会影响所有有欧洲用户的网站。所以，这个判决的诞生对美国公司来说亦具有重要意义。
GS媒体案并没有改变一个事实，即为自己作品或者被许可的作品设置链接是最安全的链接行为。如果某个网站希望突出并长期展示某个作品，这不失为一种实际可行的方式。但是，为了方便用户的使用而对需要交叉引用作品或者保存期限极短的作品进行链接设置，而采用按时许可的方式来合法化这种短期使用，却几乎是不可能的。
GS媒体案并没有改变直接连接到权利人服务器上作品的链接的法律风险。而许多公司可能依然认为此类链接产生的著作权侵权的风险较低。
GS媒体案确实加重了链接至第三方网站或者非经著作权人运行的网站的法律风险。如果某网站或者某社交媒体账户能够被论证为是获得经济报酬的（例如通过打广告或者为了促销自己的产品或服务），他们对第三方平台提供的设链作品是否已获许可的审查显得更为重要。即使设链行为不是为了牟利，如何判定设链者“应当知道”被链作品是侵权作品仍有待法院做进一步解释。
在GS媒体案中，非常明确的是被告GS公司自己设置了导向花花公子照片的链接，再考虑到GS公司在设链行为中的牟利意图，法院认为由被告承担对涉案素材来源的合法性审查义务是合理的。虽然经这个案子而产生的审查义务已经非常繁重，但GS媒体案遗留下来的另一个更为棘手的问题是，社交媒体平台对用户提供链接的作品是否有审查义务仍不明确。对于每天都有成百上千件用户提供共享链接的社交网站来说，类似的审查义务无疑是不切实际的。