引言
根据相关法律法规，施工合同无效情形包括违反招投标法、转包、违法分包和肢解发包、承包人缺乏资质、违反建设工程审批手续等，同一工程中可能会同时存在多份无效的施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，多份施工合同均无效时，原则上应参照实际履行合同折价补偿，实际履行合同无法确定时，则可参照最后签订合同折价补偿，但实践中情况更为复杂，出现实际履行合同无法确定且合同订立的先后顺序不明确时，如何确定折价补偿依据仍然是一个较为复杂的问题。本文通过对案例进行梳理，就司法实践中典型案例进行分析，并对案例中出现的相关裁判思路进行总结，以供参考。
一、相关规定
1. 《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》（主席令第86号，现行有效）
第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，现行有效）
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，现已失效）
第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
二、相关案例
- 福建成森建设集团有限公司、郴州盛名房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
案号：（2022）最高法民终345号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2013年3月17日，盛名公司（发包人）与成森公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称“《建设工程施工合同》”），该合同第一部分合同协议书中约定盛名公司将郴州市寒溪路南段岭秀福城一期工程项目1、2、3、5、6栋及地下室发包给成森公司施工。2013年11月1日，盛名公司（发包人）与成森公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称“《备案合同》”）。该合同专用条款部分相比《建设工程施工合同》的约定较为简单，其后双方所签署的合同均因不符合招投标法等强制性法律规定的内容而被认为无效。
最高人民法院认为：案涉相关施工协议均因违反法律强制性规定而无效，本案应当以双方实际履行的《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。案涉《备案合同》签订时，成森公司已按《建设工程施工合同》约定进场施工。施工过程中，双方亦按照《建设工程施工合同》约定履行各自义务，成森公司亦系依据《建设工程施工合同》向盛名公司主张工程进度款利息等。因此，《备案合同》既无效也未实际履行，双方实际履行的系《建设工程施工合同》，因案涉工程已经竣工验收合格，故本案应参照《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。
裁判要点：
案涉相关施工协议均因违反法律强制性规定而无效，应当以双方实际履行的施工合同为依据结算工程价款，判断实际履行施工合同时可结合工程进度、款项支付等因素进行分析。 - 山西宝迪农业科技有限公司、中国核工业二四建设有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2020）最高法民申1242号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
原告中国核工业二四建设有限公司、被告山西宝迪农业科技有限公司于2015年6月5日就被告以招标投标方式发包的属于依法必须招标的“新建宝迪食品产业一体化项目”三标段工程签订了一份《建设工程施工合同》，编号为SX20150605（以下简称“《20150605合同》”）。合同签订后，2015年7月30日原告取得诉争项目的《建设工程施工许可证》（阳建施字2015010号），案涉项目计划于2015年6月8日开工，原告按约履行了施工义务。2014年7月15日，原、被告曾就原告承包建设的山西宝迪食品工业园车间及附属工程建设工程签订了《建设工程施工合同》一份，合同编号为SX20140715（以下简称“《20140715合同》”），其后原、被告就双方按哪份合同实际执行发生争议。
最高人民法院认为：案涉《20140715合同》《20150605合同》均无效，双方当事人在履行主要合同义务时，既未按《20140715合同》履行，也未按《20150605合同》履行，依据现有证据不能认定双方实际履行的是哪份合同，在双方对核建公司的施工工程部分有争议、而核建公司亦未完成全部承包工程项目的情况下，需要对项目核建公司已完工部分的工程造价进行鉴定。根据本案查明事实，《20150605合同》是双方当事人最后签订的合同。《鉴定报告》参照《20150605合同》，得出工程价款为109493823.80元的鉴定结论，比《20140715合同》约定的119053590元低了9558766.2元，符合实际，亦较好地平衡了双方当事人的利益。
裁判要点：
案涉施工合同均无效且无法确定实际履行合同，但可确定合同签订的先后顺序时，以最后签订的合同作为折价补偿的依据。
3. 江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2017）最高法民终175号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2009年9月28日，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，江苏一建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。在双方签订施工合同之前，昌隆公司作为发包方与江苏一建作为承包方签订了《金色和园基坑支护合同》，将金色和园项目基坑支护工程委托江苏一建施工。合同上未载明签约时间。2009年12月1日，经履行招投标程序，昌隆公司确定江苏一建为其所开发金色和园住宅工程项目的中标人，并向江苏一建发出《中标通知书》，昌隆公司招标文件载明合同价款采用固定总价方式。2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，约定由江苏一建承包昌隆公司开发的金色和园住宅工程。2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，约定该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。
最高人民法院认为：第一，本案无法判断实际履行的合同。结合本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间而言，《备案合同》落款时间为2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建设局进行备案；《补充协议》落款时间为2009年12月28日，签署时间仅仅相隔二十天。从约定施工范围而言，实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。从约定结算价款而言，《备案合同》约定固定价，《补充协议》约定执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%，《补充协议》并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价。综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。第二，在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条（现《民法典》第一百五十七条）规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。
裁判要点：
无法确定实际履行合同时，可结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，由双方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。
三、植德分析
基于我们检索的相关法律法规及案例结果，我们简要总结如下：
在金融机构作为联合体成员开展基础设施投融资项目中，就同一建设工程签订多份施工合同且均面临无效的情况下，应重点关注实际履行合同或最新签署合同，这将作为最后折价补偿的依据。