我国《商标法》第十条第一款规定了禁止作为商标使用的标志，其中第(八)项规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。在司法实践中，尤其是在商标审查实务中，“其他不良影响”条款的适用频率颇高，但“其他不良影响”的具体含义并没有统一明晰的定义和解读，“不良影响”的判断往往依赖于审查员或者法官的自由裁量和主观判断。
近年来，随着网络文化的兴起，许多生活用语被赋予了新的网络含义，其中的很多词语被申请了商标，这类商标往往含义低俗，但又靠打擦边球以求免于落入商标法第十条第一款第（一）到（七）项的禁止注册情形，此时“其他不良影响”便成了阻拦此类不良商业标志的利器。而商标局、商标评审委员会（以下简称“商评委”）和法院在审理此类案件时，所适用的标准却不尽相同。
2019年2月3日，北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终137号认定，上海俊客贸易有限公司于2010年12月15日申请注册并于2011年12月28日核准注册的“MLGB”商标，存在含义消极、格调不高且在网络环境下具有不良影响含义的情形，法院最后维持了商评委作出的争议商标予以无效的裁定。
值得一提的是，在北京味美曲香餐饮管理有限公司“叫个鸭子及图”商标行政诉讼一案中，北京市高级人民法院认定，争议商标按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义，争议商标使用在指定服务上并未产生不良影响。[1]
在上述商标案件中，为什么事实相似的案例产生截然相反的判决结果？ 本文将结合司法实践探讨此类网络双关语商标评审中“其他不良影响”的判断标准。
“不良影响”相关法律概述
《中华人民共和国商标法》第十条第一款规定：“下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”该条款旨在列举有损我国社会公共利益和公共秩序不得作为商标使用的情形，但考虑到社会生活的复杂性以及互联网技术的发展，以第（八）项“兜底条款”预留了法律适用空间，进一步防止商标申请过程中产生的消极、负面的影响，但同时也使得行政和司法实践中对“不良影响”的判断标准存在差异。
- 商标局及商评委对“不良影响”的认定
在商标局以及商评委发布的《商标审查及审理标准》中规定：“其他不良影响”，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品或服务。[2]
商标局以及商评委在商标审查中对于申请商标是否具有不良影响的判断标准较为严格。例如，在互联网环境下，“叫个鸭子及图”[3]、“渝新欧”[4]、“白富美”[5]以及上述提及的“MLGB”均被赋予了特殊含义，部分特定人群对其有不同的理解，虽然上述商标标识本身可能并不具有不良影响的因素，但审查机关基于商标标识深层次的内容，例如政治因素、社会背景、公序良俗等因素从而认定其具有不良影响。 - 司法审判的认定
最高人民法院于2010年发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条规定“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”
最高人民法院于2017年发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条规定“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的‘其他不良影响’。将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的‘其他不良影响’。”
相较法院而言，商标局以及商评委作为商标确权的把关者，一定程度上对商标的审核更为谨慎，因此其在考察商标是否具有“不良影响”时，对相关条文的理解以及规定的执行也采取更为严格的态度。
“其他不良影响”的适用条件
在社会环境多元化的前提下，互联网的发展使得中国文字逐渐演变出了第二含义，如何判断是否构成“不良影响”具有一定现实难度。有业内研究者基于司法判例，将具有“其他不良影响”的商标案件归纳为两类：第一，商标的文字、图形或者其他构成要素本身具有不良影响；第二，商标文字、图形或者其他构成要素本身没有不良影响，但商标申请的主体或者商标指定的商品和服务，与商标标志展示的信息存在实质性差异，容易误导公众，并可能对公共利益、公共秩序造成损害[6]。“叫了个鸡”、“叫个鸭子”和“MLGB”其本身的原始构成要素没有不良影响，从申请人的角度来看，对此类商标的负面理解仅为少部分特定群体的行为，“MLGB”申请人甚至以“My Life is Getting Better”去解释其拟注册商标。对于商标解释应当局限于其本身固有含义，还是充分考虑其所有引申含义？引申含义又应当以哪些群体作为参照？
笔者认为，不论社会环境如何变化，商标是否构成“不良影响”可以从如下三个方面进行考量：
以不损害我国社会公共利益和公共秩序为前提；
商标文字和/或图形本身的常见含义；
充分考虑国情、历史、社会观念、市场等背景进行综合判断，以一般公众的认知水平、道德观念为标准，全面评估争议商标是否会造成社会不良影响。
在互联网的快速发展中，信息载体的变化导致互联网使用者甚至是整个社会的表达方式发生了变化。具有新含义的文字组合，包括以拼音字母替代汉语词汇的表达方式不断出现，例如“吃货”在社会环境中不再是贬义词，“坑爹”具有了新的含义。因此，具有固定含义的“网络用语”在特定群体中形成并逐渐融入到日常生活语言习惯中。
在“MLGB”商标争议行政判决书中，少数意见认为“社会道德风尚取决于大多数人的认知，不能因为部分人了解其具有不文明含义，就认为两者建立了固定联系。”相反，多数意见认为“争议商标在品牌定位上突出新奇前卫、与众不同，主要消费群体为猎奇心理较强、追求彰显个性的青年群体。恰恰这些群体几乎百分百的是网络的使用者，几乎都知晓争议商标的不文明含义。”并且“仅对特定群体而言具有负面含义的标志，同样可以波及整个社会的道德风气。”基于此，可以理解，判断争议商标是否属于“不良影响”应该从相关公众着手，最终以社会公众注意力为标准进行确认。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条对“相关公众”进行了界定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”基于该条规定，“MLGB”争议商标作为一个潮牌，面向的相关公众为青年群体，且这些群体以彰显个性为目标，是互联网的重要使用者。在互联网环境中，“MLGB”已经与国骂产生了必然联系，也就是说互联网环境下相关公众已经将“MLGB”替代了国骂。再进一步，随着网络的发展，不论什么年龄段的群众基本上都接触过互联网，因此都很有可能知悉网络环境下“MLGB”的含义。此外，“不良影响”的广度涉及“政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和社会秩序”，社会秩序的维护不仅仅是相关公众的责任，更是社会公众的责任。法院在实践中需要综合评估相关公众以及社会公众的认知。
商标审查以及司法实践中价值取向
商标审查以及司法实践中，绝不能仅以一个僵化不变的标准去衡量所有案例，还要考虑到后续影响和相关公众的感知偏差，商评委或者法官往往依据种种考量因素从宽或者从严裁判。例如在“MLGB”案例中，争议商标注册使用在衣服、鞋帽等商品上，广告宣传等证据表明，主打的营销卖点为“时尚”“个性”“潮流”，其目标定位群体正是青少年。青少年猎奇和反叛心理强烈，三观尚在形成阶段，该商标对青少年群体而言含义低俗，如果成功注册，更容易产生将低俗另类当做追求时尚的不良引导，这种不良引导直接影响的是青少年群体，危害后果必将及于整个社会的道德风尚。
实践中，凡是涉及国家荣誉，宗教感情，青少年价值观引导方面，法院和商评委均采取了从严的判断标准。 - 涉及“国”字组合需注意
第4953206号“中国劲酒”商标经历了驳回、一审二审以及最高院再审过程，最高院认为：“国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据《商标法》第10条第1款第（一）项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据《商标法》其他相关规定予以审查。”[7]
综合目前涉及“国”字的商标，商标局以及商评委如判断认为争议商标有可能损害国家尊严的，一定程度上会以《商标法》第10条第1款第（八）项予以驳回。上述“中国劲酒”商标目前仍在驳回复审中，笔者猜测不排除法院最后以“不良影响”维持驳回。 - 使用宗教、政治词汇需谨慎
最高院在泰山石膏股份有限公司诉山东万佳建材有限公司商标争议行政纠纷上诉案中，就争议商标“泰山大帝”作出如下评述：“如果某标志具有宗教含义，不论相关公众是否能够普遍认知，该标志是否已经使用并具有一定知名度，通常可以认为该标志的注册有害于宗教感情、宗教信仰或者民间信仰，具有不良影响。”[8]一般而言，属于有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的“其他不良影响”，一般不予注册并禁止使用。
此外，含有国家主导或者推进的大型活动或者工程的商标一般不得注册和使用。目前已有第19348277号“益带益路”商标与国家“一带一路”项目相关，以具有“不良影响”被驳回。 - 汉字不规范使用需小心
根据商标局显示，第21507413号商标“浇生灌养”因音同字不同，第19218232号商标“添添利及图”因汉字笔画不完整等，易造成中小学生误认，产生不良影响。
上述商标将成语进行演变具有一定新奇性，但是有意见认为，这种改编成语的商标如果经核准并大肆使用，将不利于青少年对成语汉字的识别，可能造成该成语在社会生活中不能被正确使用，产生不良影响。基于此，该类型商标存在驳回可能。
综上可知，已经不难发现目前互联网环境下对商标申请中适用“不良影响”这一兜底条款的复杂性，商标申请者在标新立异的过程中需要谨而又慎，避免“踩雷”。商标法不禁止互联网环境下的“标新立异”，但也排除“别有用心”的不良影响。在多元化市场环境中，商标申请者不仅应考虑商标本身的含义，还需要结合其可能蕴含的政治、经济、文化等背景，在创新的同时兼顾道德价值与社会价值。
注
[1] 参见北京市高级人民法院第（2017）京行终3393号、（2017）京行终395号行政判决书
[2] 参见《商标审查及审理标准》第一部分第九节“有害于社会主义道德风尚的或者有其他不良影响的”
[3] 参见商评字[2016]第53471号《关于第15739764号“叫个鸭子及图”商标驳回复审决定书》
[4] 参见第10469655号“渝新欧”商标无效宣告案
[5] 参见商评字[2016]第39490号《关于第16136498号”白富美BAIFUMEI”商标驳回复审决定书》
[6] 参见《关于“其他不良影响”条款的法律适用》：侯玉静，《中华商标》2015年12期。
[7] 参见最高人民法院（2010）行提字第4号
[8] 参见（2016）最高法行再21号