房企暴雷下的施工企业自救之道（二）

行业背景
1.房企暴雷的现实背景
2021年，是房地产企业的暴雷年。回顾2020年8月央行、银保监会等机构针对房地产企业提出“三道红线”，2021年二手房指导价与限贷令，2021年2月集中供应土地政策等强硬调控政策，以恒大事件爆发为典型，房地产行业险象陆续浮出水面。原本前些年以产业地产杀出重围位居地产前十、融资渠道手段业内翘楚的华夏幸福债务压力依旧在增大，协信、宝能、嘉凯城、中天金融、富力地产、格力地产、泰禾地产、京投发展、蓝光发展、美好置业、亿达中国、建业、花样年、荣盛等等房企也是不容乐观。
2.施工企业的至暗之时
大多数人只是看到了地产公司的暴雷，殊不知，在数量庞大的地产公司倒闭潮背后，数倍甚至数十倍的建筑施工单位的暴雷，建设施工领域正式进入至暗之时。
（1）2019年11月，北京4家特级资质建筑国企进行兼并重组
北京城建集团与北京住总集团实施合并重组 ，将北京住总集团的国有资产无偿划转给北京城建集团，并由北京城建集团对其行使出资人职责。北京建工集团有限责任公司与北京市政路桥集团有限公司实施合并重组 ，将市政路桥的国有资产无偿划转至北京建工集团，由北京建工集团对其行使出资人职责。
（2）2020年4月，特级企业中国云南路建集团股份公司申请破产重整
云南路建于2017年9月13日获得“公路工程施工总承包特级”资质， 同时还拥有桥梁工程专业承包、隧道工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包、公路交通工程（公路安全设施）专业承包壹级资质。2021年8月13日，云南省昆明市中级人民法院裁定受理该重整申请一案，并于8月13日指定中国云南路建集团股份公司清算组担任中国云南路建集团股份公司管理人。
（3）2021年7月24日，浙江自胜建筑工程有限公司（建筑工程壹级资质）申请破产清算，并于8月28日在网络平台上进行第一次公开拍卖。
（4）2021年9月30日，浙江怡业建设有限公司（建筑工程壹级资质）发布破产拍卖公告，并于10月21日在网络平台上公开拍卖。
（5）2021年10月20日，河南高速发展路桥工程有限公司（拥有11项建企资质，包括公路工程、市政公用工程壹级资质）发布破产重整招募公告。
（6）2021年11月3日，《重庆元飞建设（集团）有限公司招募重整投资人》的公告在全国企业破产重整案件信息网公开发布。今年7月22日，该公司（建筑工程壹级资质）进入破产重整程序。
（7）2021年12月20日，特级企业江苏南通六建公司申请破产重整
南通六建于1994年晋升为壹级资质企业，1998年取得外经贸部境外工程承包签约权；2005年晋升总承包特级资质，2011年顺利通过住建部特级资质就位考评验收。经营范围包括承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目；向境外派遣各类劳务人员（不含海员）；房屋建筑工程施工总承包等。2022年1月12日如皋市人民法院裁定受理该重整申请一案，并于2022年1月13日指定江苏南通六建建设集团有限公司清算组担任江苏南通六建建设集团有限公司管理人。
每一家破产的施工企业背后都有无数的小型分包企业或者建筑劳务公司，亦或是材料供货商，每一家破产公司的背后都是数十家至数百家甚至数万计的小公司。如何化解债务危机，如何在困境中生存下去成为了施工企业新的难题。
在此，北京德恒（西咸新区）律师事务所针对集中管辖、建设工程价款优先受偿权、商业承兑汇票、资金监管账户以及以房抵债等问题进行整理、分析并出具本指南，以期从法律角度为建筑施工企业决策部署提供有益的帮助，助力建筑施工企业采取有力的应对措施。
本指引仅为律所在现行法律、法规、规范性文件及目前出台的相关政策、通知等基础上，结合法律事务的归纳总结，并非对具体个案的法律意见。
【引子】
不论是诉讼还是仲裁，在向房企主张工程款时，应注意建设工程价款优先受偿权的行使，一定要在诉讼请求或仲裁请求中列明“请求确认原告/申请人在被告/被申请人欠付工程款范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”。工程款能否就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿对于施工企业来说可谓是天差地别。
一 优先权的行使主体
《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
从上述规定可以看出，依法享有工程价款优先受偿权的主体仅限于“与发包人订立建设工程总承包合同的承包人”，而工程分包人、转包人、挂靠人等是否享有该项权利的问题，因无相关法律规定，在实践中存在一定争议。具体如下。
1.分包人享有优先权的条件
按照目前司法实践主流观点，分包人享有优先权需满足以下前提：
（1）分包合同有效，因为如果分包合同无效，发包人并不知道或无义务知道分包情况，发包人无法了解总承包人是否拖欠分包人的工程款，如要求发包人直接承担本应由总承包人支付的工程价款，不仅在法理层面上构成对合同相对性原则的不合理突破，而且对发包人而言也显失公平。如果分包合同有效，发包人一般已经知悉或应当知悉工程的分包情况，也就有能力判断分包人行使工程款优先权的风险，也有机会要求总承包人、分包人确认是否存在拖欠款项，进而在合同及实操中处理好向总承包人支付工程款的安排。因此，司法实践主流观点倾向于认为，应当将分包合同有效作为合理突破合同相对性、进一步保护分包人合法权益的基本前提，并且应当由最高人民法院出具有针对性的司法解释，方可作为突破合同相对性的依据。
（2）总承包人怠于行使优先权，在分包合同有效的前提下，若总承包人怠于行使优先权，损害分包人利益，则分包人可依据《民法典》相关规定在发包人欠付工程款的范围内向发包人主张代位优先权，然而，对于何种情形构成总承包人怠于行使优先权并没有明确的标准，使得个案审判实践认定标准不一，有失法律的严肃性。因此，主流观点倾向于认为，在发包人与总承包人已完成结算并已结清所有款项的情况下，分包人是否享有代位权和工程款优先受偿权取决于是否存在发包人与总承包人恶意串通，故意减少工程价款进而损害分包人利益的情形，而这需要法院结合案件实际情况具体查明后作出认定。而从举证责任的角度看，在发包人与总承包人已经提供了表面证据证明双方已经结清工程款的情况下，如分包人认为二者存在恶意串通、不合理损害其合法权益的情况的，分包人应对此负有举证责任。
2.违法分包、转包和挂靠情形下的实际施工人不享有优先受偿权
首先，从司法实践的角度，按照最高人民法院（2021）最高法民申2458号中观点，“建设工程价款的优先受偿权的请求权主体是承包人。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程价款的权利，并未规定其可以主张建设工程价款优先受偿权，故实际施工人不享有工程款优先受偿权。“且在《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》中，法官会议意见亦指出只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
其次，从立法解释的角度，违法分包、转包和挂靠等情形均属建筑法等法律、行政法规明令禁止的违法情形，如果赋予实际施工人员建设工程价款优先受偿权，无异于变相鼓励出借建筑资质（或挂靠）、违法分包、转包等违法行为，有悖于立法本意。
二 优先权的行使范围
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围应当严格依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。当前就房建项目而言，有关行政主管部门关于工程价款范围的规定主要有两个，一是原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第5条第1款的规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项”。二是住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）第1条第1款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。从工程造价的角度讲，二者表述虽有差异，但内涵基本一致。因此，建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。施工单位在申请结算或主张工程款的时候，通常应包含前述费用。
承包人仅可针对建设工程价款行使优先权，不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。
三 优先权的行使期限
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。依据第二十七条规定，应付工程款时间按照如下方式确定：
当事人对付款时间有约定，按照约定确定，没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
1 建设工程已实际交付的，为交付之日。
2 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。
3 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
四 优先权的优先性
1.法律规定
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。“但在商品房消费者的生存权与建设工程价款优先受偿权发生冲突时，应优先保护商品房消费者的生存权。即符合条件的消费性购房人在购买商品房后，买受人可据此对抗施工单位就该商品房享有的工程价款优先受偿权。
2.房地产破产案件中的清偿顺序
第一顺位——破产费用和共益债务。法律依据：《企业破产法》第四十三条第一款的规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”。
“破产费用”包含：管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
“共益债务”包含：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
第二顺位——消费性购房债权。法律依据：《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《执行异议和复议规定》第二十九条对于商品房买受人物权期待权的保护是对消费者生存权优先保护的进一步细化。因此，在商品房消费者的生存权与建设工程价款优先受偿权发生冲突时，应优先保护商品房消费者的生存权。即消费者交付购买商品房后，买受人可据此对抗施工单位就该商品房享有的工程价款优先受偿权。且最高院在2021年6月4日作出的（2021）最高法民终600号民事判决书中亦支持了该观点，法院认为：在已经支付全部或者大部分购房款的商品房消费者的生存权与建设工程价款优先受偿权发生冲突时，应优先保护商品房消费者的生存权。本案中，案涉房屋用途为住宅，胡莉购买案涉房屋系用于个人居住，属于上述规定中的商品房消费者，其已经支付一定购房款，并明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其对案涉房屋所享有的民事权益能够对抗长青公司基于建设工程价款优先受偿权而对案涉房屋的强制执行。
第三顺位——建设工程价款优先受偿权。主要法律依据：《民法典》第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第四顺位——担保债权。主要法律依据是《企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。“
第五顺位——职工劳动债权、税款。
第六顺位——普通债权。
五 破产案件中的优先权申报
依据《企业破产法》的相关规定，承包人主张优先受偿权必须向管理人申报债权、未申报或过时申报的，均视为放弃优先受偿权。
申报期限，《企业破产法》第四十五条：人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。
加速到期和止息，第四十六条：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
补充申报，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。