引言
2025年6月27日, 十四届全国人大常委会第十六次会议表决通过《中华人民共和国反不正当竞争法》(2025修订)(以下简称《反法》), 自2025年10月15日起施行。继2017年反法修法开始增加互联网专项条款元素后, 本次修订继续针对数字经济时代涌现的新型不正当竞争行为, 新增并细化了不少适用于互联网场景的相关条款, 旨在系统性强化对网络空间不正当竞争行为的规制力度, 维护网络环境下公平竞争的市场秩序。
对本次修法, 笔者结合团队在TMT领域的反法实践经验, (相关专业文章: 《反不正当竞争法》混淆条款在互联网领域的适用研究)仅针对本次修订中涉互联网领域新增条款“元素”, 撰写系列专题简评文章, 分析涉网条款的修订意义, 在网络环境下的具体司法适用逻辑、实践挑战点等问题。本文首篇将聚焦于司法实践中高频出现的“仿冒混淆”行为, 探讨本次修法中的新变化, 以及在互联网场景下的适用挑战相关问题。
一 涉网“仿冒混淆”相关立法沿革
通过比较2019年《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019修正)(以下简称“2019年《反法》”)、2024年《中华人民共和国反不正当竞争法》修订草案(以下简称“《反法》修订草案”)、2024年《网络反不正当竞争暂行规定》(以下简称“2024年《暂行规定》”), 2025年新修订的《反法》在第七条关于“仿冒混淆”的规定, 主要新增了以下四个方面涉网内容(详见下表):
1 新增“网名”作为受保护的标识类型
在第七条第(二)项对“姓名”的界定中, 新增“网名” 作为受保护的名称类型。
2 纳入“新媒体”及“应用程序”标识
在第七条第三项中, 新增了“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标”作为受保护的客体。此规定沿用了2024年《反法》修订草案的表述, 清晰地体现了法律对伴随新媒体、应用程序在网络空间蓬勃发展而涌现的新型商业标识的及时回应与制度化确认。
3 明确搜索场景下关键词使用行为相关法律规则
新增条款明确“将他人商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词, 引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的行为, 界定为仿冒混淆行为。该项规定与2024年施行的《暂行规定》第七条的相关行为表述基本一致(新法去掉了“足以”, 参见下表)。新法选择将其纳入并上升为法律, 一方面是对现实网络搜索环境下高频不当行为的回应, 另一方面也避免“一刀切”的规制方式, 将是否导致“引人误认”的后果确立为核心要件, 为具体个案适用留下了灵活空间。
4 明确禁止帮助实施混淆行为
新增了 “经营者不得帮助他人实施混淆行为” 的概括性禁止条款(第七条第三款), 为规制帮助实施混淆行为提供了明确的法律依据, 我们理解在此场景下, 该规定主要指向的是提供搜索服务的网络平台经营者。
下文将聚焦于前述修订要点的第2项与第3项展开简要剖析。
二 涉网元素修订点1: 新媒体账号名称、应用程序名称或者图标
新修订的《反不正当竞争法》第七条第三项通过明示列举方式, 首次将“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标”纳入混淆行为的法定客体范畴。此项修订标志着立法机关对数字生态中新型商业标识的体系化承认, 具有如下意义: 社交媒体账号(如微信公众号、抖音号、微博号等)、应用程序(APP)名称及图标等具有显著识别功能的网络标识列为独立保护对象, 反映立法者对网络空间商业实践的敏感——新媒体与移动应用已从信息传播工具演进为具有独立商业价值的竞争资源, 其名称与图标相关商业标识须获得法律上明确的承认及保护。
值得注意的是, 新增客体仍受《反法》第七条核心要件的约束: 需具备“有一定影响的标识”的要件, 使用行为须满足“擅自”, 并“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”相关要件。
(一) 新媒体账号名称
新媒体账号是个人或组织在特定网络平台(如抖音、B站、微博)上建立的专属身份标识和内容发布渠道, 是其在该平台上的“机构”或“个人”存在代表。在新修订《反法》出台之前, 就新媒体账号名称是否属于《反法》的保护客体已形成司法实践, 通常是对《反法》条款进行扩大解释来认定商业标识及混淆行为。在杭州雪蜜电子商务有限公司、广东美宝化妆品有限公司等不正当竞争纠纷案[1]中, 针对主播雷某离职后擅自使用高度近似的抖音账号 “杜子依”, 仿冒其原运营的 “杜子一” 账号进行同类化妆品直播的侵权行为, 浙江高院提出三重裁判规则: 功能层面, 认定抖音直播账号昵称因承载商誉及用户识别功能而与传统企业名称具有同等竞争法保护价值; 性质层面剥离账号的人格属性(主播表演)而聚焦其商业标识本质; 解释层面援引《反法》对自然人“笔名、艺名”的保护逻辑, 基于“同等立法宗旨” , 论证企业经营主体亦应允许使用独立于注册名称的识别标识(如“杜子一”)的合理性, 最终将案涉新媒体账号纳入《反法》第六条第二项“企业名称”范畴。
新修订的《反法》第七条吸纳了浙江高院对“新媒体账号商业标识属性”的核心认定逻辑, 同时在立法技术上作出了更精准的类型化区分: 其未将新媒体账号延续置于第二项“名称”范畴, 而是独立归入第三项“网站名称、网页、新媒体账号名称”等数字标识体系。我们理解, 这样一方面可以体现客体性质的差异(第二项“名称/姓名” 以民事主体身份为核心, 第三项本质是数字环境中的虚拟经营载体, 属于场景化商业入口而非主体身份本身), 另一方面, 将 “新媒体账号名称”与“应用程序图标”等并列于第三项, 构建了完整的网络数字商业标识保护链(域名→网站→网页→新媒体账号→APP), 既呼应了浙江高院关于 “账号作为虚拟经营场所” 的定性, 又避免了将空间标识(账号)与主体标识(企业名称)混同导致的法理冲突。
(二) 应用程序名称或者图标
就应用程序名称而言, 并无较大争议, 本文不再赘述。而就应用程序图标而言, 存在一定创新性, 既往司法实践将应用程序图标纳入2019年《反法》第六条第一项 “装潢”范畴予以定性, 但2025年新《反法》第七条第三项明示增列“应用程序图标”为独立客体, 其核心意义在于根本性解决“装潢影响力认定”的司法困境。这一制度变革在 “新氧诉更美案”[2]的二审判理中已显露迫切性:
首先, 两审对“装潢属性”存在共识, 一审与二审均认定“新氧公司主张的 APP图形标识中背景、布局及颜色要素的组合(不含文字), 附加于移动应用程序上, 成为该应用程序的组成部分, 具有识别与美化移动应用程序的功能, 构成装潢”, 属于《反法》意义上的 服务装潢。此点构成两审裁判的共同前提。
二审推翻的关键在于装潢“影响力”的割裂认定悖论, 北京知识产权法院否定一审结论的实质理由在于 “显著性评价方法论冲突”: “新氧公司提供的大量商业使用证据, 仅能够证明包含注册商标“新氧”的 APP图形标识新氧新经过使用, 具备显著性和知名度, 相关公众基于该APP图形标识的整体形象, 能够识别“新氧”APP的服务提供者系新氧公司。新氧公司并未提交排除文字商标“新氧”后, 独立使用涉案装潢的证据, 不能证明涉案装潢经过独立使用, 具有市场知名度和影响力, 具备独立的识别性。”(二审判决核心要旨)。这揭示传统路径的致命缺陷: 当APP图标由文字商标(如“新氧”)与视觉设计(如渐变色背景) 复合构成时, 剥离文字要素论证局部设计具有独立影响力, 既违背消费者认知规律(用户识别的是整体图标), 又缺乏商业使用事实支撑。
2025年《反法》第七条第三项将 “应用程序图标”单列为保护客体, 具有显著意义, 使得客体要件独立化: 图标只需整体满足 “有一定影响” 要件(如新氧案中带“新氧”文字的整体图标显然符合), 无须再割裂评价视觉要素的独立性。同时, 还终结了“装潢”概念在物理载体(商品包装) 与数字界面(APP图标) 间的类比牵强性。
三 涉网元素修订点2: 新增行为: 搜索场景—规范搜索关键词设置
新修订的《反法》第七条中针对搜索场景下关键词设置使用“商业标识”的行为进行规定: “将他人商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词, 引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的, 属于前款规定的混淆行为。” 搜索关键词使用行为依其展示形式可界分为显性使用与隐性使用两类:
1、显性使用
指将他人知名商业标识(如商标、企业名称)设置为关键词后, 使用户在搜索结果页面直接可见该标识出现于非权利人关联链接中(如标题、描述文本)。此类使用因客观上较容易建立误导性关联, 极易导致消费者误认该链接源自权利人或与之存在商业授权等关联关系, 符合《反法》第七条“引人误认” 的混淆行为核心要件, 一般定性上在司法实践中较无争议。
2、隐性使用
该类使用一般表现为被告仅在搜索引擎后台将他人商业标识设置为推广关键词, 但搜索结果的前端呈现(如链接标题、摘要)隐匿/不显示该关键词(该行为一般是由搜索平台经营方在诉讼中提供后台投放证据予以证明确认), 且平台一般会在相应推广链接标注“广告”; 关于关键词隐性设置是否构成不正当竞争, 实践中存在较大争议。
部分观点认为, 该行为应当依据《反法》第二条认定构成不正当竞争, 论证逻辑上, 在主观上, 法院认为行为人无正当理由, 将与他人商标或企业名称相同的文字、字母设置为关键词, 主观上具有借用他人的声誉或者商誉以提高其网站点击率的故意, 具有主观过错。[3]例如在海亮案中, 最高法院认为“将海亮方多个学校的名称在搜索引擎后台设置为关键词; 其主观上具有攀附“海亮”商誉的故意, 且利用“海亮”知名度将消费者的注意力吸引到自身教育品牌上来的意图十分明显”, 从而认定其具备主观过错。[4]客观上, 主要裁判观点包括: (1)行为客观上改变了搜索引擎的搜索结果, 干预搜索上述关键词后所应当出现的自然排序, 这种排序改变直接导致: 原本意图访问原告网站的潜在客户, 因被告链接的优先呈现而转向访问被告网站, 客观上提升了被告获取用户选择的概率。此观点在“映美案”中, 得到了支持, 法院认为“该行为使得欲通过该关键词搜索新会江裕公司及其产品的网络用户不仅得到了其本欲得到的新会江裕公司及其产品的搜索结果, 也同时得到了爱普生公司及其产品的搜索结果。该行为势必使爱普生公司借助网络用户对新会江裕公司及其产品的认知而得到自己网站得以访问几率提高的利益, 进而挤占了新会江裕公司的市场利益, 降低了其竞争优势”。[5] (2)该行为会增加被告的潜在交易机会, 并一定程度上减少原告的交易机会, 损害原告利益。例如在“畅想软件案”中, 最高法院认为: “在搜索结果中首位出现“富通天下”广告推送, 极有可能吸引相关公众的注意力, 诱导相关公众去点击中源公司、中晟公司的网站, 增加该网站的点击量, 从而给该两公司带来潜在的商业交易机会, 也使畅想公司失去了潜在的商业交易机会, 损害畅想公司的利益。”[6] (3)认为对竞价排名而言, 不论对关键词进行“显性使用”还是“隐性使用”, 客观上都具有相同的推广效果, 而这种推广效果均是通过原告的市场知名度所获得, 这种参与竞争的方式和手段不具有正当性。[7]
也有部分观点主张, 认为关键词隐性使用本质上属于价值中立的商业策略, 其既未引发消费者对商品来源的混淆误认, 亦未扭曲市场竞争机制的正常运行, 不违反诚实信用原则和商业道德, 依法不应认定为不正当竞争行为。在“连信案”中, 审理法院认为, 虽被诉行为客观上导致部分搜索“连信”的用户访问被告网站(产生客户分流), 但市场竞争的本质就是交易机会或者竞争优势的争夺, 一定会存在对竞争对手竞争利益的损害, 竞争性损害在市场经济语境下是中性的概念, 并不因为竞争行为造成了竞争性损害就当然的认为该行为具有不正当性。[8]同时, 正如“鸿云案”所论述的, 从消费者利益的角度来看, 若允许选用他人商标、企业名称、域名等商业标识作为关键词, 则能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会, 降低其搜索成本, 可能有助于消费者做出理性的购买决策。[9]
以上可知, 在2025年修法前, 司法实践对关键词隐性使用的规制存在 “向一般条款逃逸” 的倾向——以“海亮案”再审判决为代表的裁判路径, 在涉案行为不符合《反法》(2019)第六条“引人误认”要件(因一般前端客观上未展示商业标识关键词)的情况下, 转而援引第二条原则性条款, 从违背诚实信用原则和商业道德的角度认定构成不正当竞争。
我们认为, 新《反法》将 “擅自设置他人商业标识为搜索关键词” 直接纳入第七条混淆行为体系, 并严格保留“引人误认”核心要件, 某种程度上来说, 是从立法层面否定了“脱离混淆要件援引第二条”的裁判路径, 而将该行为“固定”在第七条进行处理。
同时, 新法此条款实际上隐含意味着关键词的隐性使用行为本身并不必然违法, 其核心意义在于确立了“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的判断标准和根本要件, 即判断此类行为是否构成不正当竞争的关键, 不在于是否客观使用了他人有一定影响的商业标识作为搜索关键词(包括主观意愿), 而在于该使用行为是否会实际导致消费者产生混淆或错误认识, 将其商品或服务与被使用标识的权利人进行联系。
我们认为, 对于未来司法实践中该条款的实际运用, 有待进一步观察以及依赖于个案的行为场景具体表现, 但相关条款的修订至少有两个方面的积极意义:
(1) 此次修订将后台关键词设置这一技术行为与前台可能产生的误导效果进行了明确切割, 隐含了设置行为本身单独并不违法, 从而为市场参与者提供了较为清晰的行为指引, 允许竞争对手在确保广告信息清晰独立的前提下, 使用相关关键词向寻求特定品类的消费者展示自身产品或服务, 促进了市场信息的自由流通和替代选择的可见性, 从而将竞争引导至产品、服务和价格等核心要素上, 而非对关键词流量的垄断, 优化了市场资源配置效率, 从而构建了权利保护与竞争自由之间更为精妙的平衡点, 有效防止了商业标识权利人对其关键词的过度垄断诉求, 为其他经营者保留了必要的、非混淆性的竞争空间。
(2) 该修订最终落脚聚焦于行为是否会产生“实际混淆效果”这一核心要件, 大幅简化了司法裁判的逻辑链条, 提升了法律适用裁判的可预期性和效率。法官无需再深究后台设置的复杂意图, 经营者也获得了更明确的合规指引——关键在于确保用户接触信息的真实性与清晰度, 是否容易产生误导性的后果, 这一清晰、稳定的规则框架, 最终将引导整个网络营销行业在合规边界内持续创新和有序发展。
[1] 杭州雪蜜电子商务有限公司、广东美宝化妆品有限公司等不正当竞争纠纷案, 浙江省高级人民法院民事判决书(2023)浙民终295号。
[2] 上诉人北京新氧科技有限公司、上诉人北京完美创意科技有限公司与被上诉人北京更美互动信息科技有限公司不正当竞争纠纷案, 北京知识产权法院民事判决书(2021)京 73 民终 2349 号。
[3] 姜广瑞,庄雨晴: 《搜索关键词隐性使用的不正当竞争判定》, 载《人民司法》2023年第14期, 第9-13页。
[4] 浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校等侵害商标权纠纷民事再审案, 最高人民法院(2022)最高法民再131号。
[5] 北京百度网讯科技有限公司等与新会江裕信息产业有限公司不正当竞争纠纷案, 北京市高级人民法院民事判决书(2018)京民再177号。
[6] 宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷再审审查与审判监督最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第3340号。
[7] 同前注4。
[8] 浙江简信科技有限公司知识产权与竞争纠纷案, 北京市朝阳区人民法院(2022)京0105民初36552号。
[9] 上海鸿云公司与同创蓝天公司等不正当竞争纠纷案, 上海知识产权法院(2021)沪73民终772号。
2025年6月27日, 十四届全国人大常委会第十六次会议表决通过《中华人民共和国反不正当竞争法》(2025修订)(以下简称《反法》), 自2025年10月15日起施行。继2017年反法修法开始增加互联网专项条款元素后, 本次修订继续针对数字经济时代涌现的新型不正当竞争行为, 新增并细化了不少适用于互联网场景的相关条款, 旨在系统性强化对网络空间不正当竞争行为的规制力度, 维护网络环境下公平竞争的市场秩序。
对本次修法, 笔者结合团队在TMT领域的反法实践经验, (相关专业文章: 《反不正当竞争法》混淆条款在互联网领域的适用研究)仅针对本次修订中涉互联网领域新增条款“元素”, 撰写系列专题简评文章, 分析涉网条款的修订意义, 在网络环境下的具体司法适用逻辑、实践挑战点等问题。本文首篇将聚焦于司法实践中高频出现的“仿冒混淆”行为, 探讨本次修法中的新变化, 以及在互联网场景下的适用挑战相关问题。
一 涉网“仿冒混淆”相关立法沿革
通过比较2019年《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019修正)(以下简称“2019年《反法》”)、2024年《中华人民共和国反不正当竞争法》修订草案(以下简称“《反法》修订草案”)、2024年《网络反不正当竞争暂行规定》(以下简称“2024年《暂行规定》”), 2025年新修订的《反法》在第七条关于“仿冒混淆”的规定, 主要新增了以下四个方面涉网内容(详见下表):
1 新增“网名”作为受保护的标识类型
在第七条第(二)项对“姓名”的界定中, 新增“网名” 作为受保护的名称类型。
2 纳入“新媒体”及“应用程序”标识
在第七条第三项中, 新增了“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标”作为受保护的客体。此规定沿用了2024年《反法》修订草案的表述, 清晰地体现了法律对伴随新媒体、应用程序在网络空间蓬勃发展而涌现的新型商业标识的及时回应与制度化确认。
3 明确搜索场景下关键词使用行为相关法律规则
新增条款明确“将他人商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词, 引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的行为, 界定为仿冒混淆行为。该项规定与2024年施行的《暂行规定》第七条的相关行为表述基本一致(新法去掉了“足以”, 参见下表)。新法选择将其纳入并上升为法律, 一方面是对现实网络搜索环境下高频不当行为的回应, 另一方面也避免“一刀切”的规制方式, 将是否导致“引人误认”的后果确立为核心要件, 为具体个案适用留下了灵活空间。
4 明确禁止帮助实施混淆行为
新增了 “经营者不得帮助他人实施混淆行为” 的概括性禁止条款(第七条第三款), 为规制帮助实施混淆行为提供了明确的法律依据, 我们理解在此场景下, 该规定主要指向的是提供搜索服务的网络平台经营者。
下文将聚焦于前述修订要点的第2项与第3项展开简要剖析。
二 涉网元素修订点1: 新媒体账号名称、应用程序名称或者图标
新修订的《反不正当竞争法》第七条第三项通过明示列举方式, 首次将“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标”纳入混淆行为的法定客体范畴。此项修订标志着立法机关对数字生态中新型商业标识的体系化承认, 具有如下意义: 社交媒体账号(如微信公众号、抖音号、微博号等)、应用程序(APP)名称及图标等具有显著识别功能的网络标识列为独立保护对象, 反映立法者对网络空间商业实践的敏感——新媒体与移动应用已从信息传播工具演进为具有独立商业价值的竞争资源, 其名称与图标相关商业标识须获得法律上明确的承认及保护。
值得注意的是, 新增客体仍受《反法》第七条核心要件的约束: 需具备“有一定影响的标识”的要件, 使用行为须满足“擅自”, 并“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”相关要件。
(一) 新媒体账号名称
新媒体账号是个人或组织在特定网络平台(如抖音、B站、微博)上建立的专属身份标识和内容发布渠道, 是其在该平台上的“机构”或“个人”存在代表。在新修订《反法》出台之前, 就新媒体账号名称是否属于《反法》的保护客体已形成司法实践, 通常是对《反法》条款进行扩大解释来认定商业标识及混淆行为。在杭州雪蜜电子商务有限公司、广东美宝化妆品有限公司等不正当竞争纠纷案[1]中, 针对主播雷某离职后擅自使用高度近似的抖音账号 “杜子依”, 仿冒其原运营的 “杜子一” 账号进行同类化妆品直播的侵权行为, 浙江高院提出三重裁判规则: 功能层面, 认定抖音直播账号昵称因承载商誉及用户识别功能而与传统企业名称具有同等竞争法保护价值; 性质层面剥离账号的人格属性(主播表演)而聚焦其商业标识本质; 解释层面援引《反法》对自然人“笔名、艺名”的保护逻辑, 基于“同等立法宗旨” , 论证企业经营主体亦应允许使用独立于注册名称的识别标识(如“杜子一”)的合理性, 最终将案涉新媒体账号纳入《反法》第六条第二项“企业名称”范畴。
新修订的《反法》第七条吸纳了浙江高院对“新媒体账号商业标识属性”的核心认定逻辑, 同时在立法技术上作出了更精准的类型化区分: 其未将新媒体账号延续置于第二项“名称”范畴, 而是独立归入第三项“网站名称、网页、新媒体账号名称”等数字标识体系。我们理解, 这样一方面可以体现客体性质的差异(第二项“名称/姓名” 以民事主体身份为核心, 第三项本质是数字环境中的虚拟经营载体, 属于场景化商业入口而非主体身份本身), 另一方面, 将 “新媒体账号名称”与“应用程序图标”等并列于第三项, 构建了完整的网络数字商业标识保护链(域名→网站→网页→新媒体账号→APP), 既呼应了浙江高院关于 “账号作为虚拟经营场所” 的定性, 又避免了将空间标识(账号)与主体标识(企业名称)混同导致的法理冲突。
(二) 应用程序名称或者图标
就应用程序名称而言, 并无较大争议, 本文不再赘述。而就应用程序图标而言, 存在一定创新性, 既往司法实践将应用程序图标纳入2019年《反法》第六条第一项 “装潢”范畴予以定性, 但2025年新《反法》第七条第三项明示增列“应用程序图标”为独立客体, 其核心意义在于根本性解决“装潢影响力认定”的司法困境。这一制度变革在 “新氧诉更美案”[2]的二审判理中已显露迫切性:
首先, 两审对“装潢属性”存在共识, 一审与二审均认定“新氧公司主张的 APP图形标识中背景、布局及颜色要素的组合(不含文字), 附加于移动应用程序上, 成为该应用程序的组成部分, 具有识别与美化移动应用程序的功能, 构成装潢”, 属于《反法》意义上的 服务装潢。此点构成两审裁判的共同前提。
二审推翻的关键在于装潢“影响力”的割裂认定悖论, 北京知识产权法院否定一审结论的实质理由在于 “显著性评价方法论冲突”: “新氧公司提供的大量商业使用证据, 仅能够证明包含注册商标“新氧”的 APP图形标识新氧新经过使用, 具备显著性和知名度, 相关公众基于该APP图形标识的整体形象, 能够识别“新氧”APP的服务提供者系新氧公司。新氧公司并未提交排除文字商标“新氧”后, 独立使用涉案装潢的证据, 不能证明涉案装潢经过独立使用, 具有市场知名度和影响力, 具备独立的识别性。”(二审判决核心要旨)。这揭示传统路径的致命缺陷: 当APP图标由文字商标(如“新氧”)与视觉设计(如渐变色背景) 复合构成时, 剥离文字要素论证局部设计具有独立影响力, 既违背消费者认知规律(用户识别的是整体图标), 又缺乏商业使用事实支撑。
2025年《反法》第七条第三项将 “应用程序图标”单列为保护客体, 具有显著意义, 使得客体要件独立化: 图标只需整体满足 “有一定影响” 要件(如新氧案中带“新氧”文字的整体图标显然符合), 无须再割裂评价视觉要素的独立性。同时, 还终结了“装潢”概念在物理载体(商品包装) 与数字界面(APP图标) 间的类比牵强性。
三 涉网元素修订点2: 新增行为: 搜索场景—规范搜索关键词设置
新修订的《反法》第七条中针对搜索场景下关键词设置使用“商业标识”的行为进行规定: “将他人商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词, 引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的, 属于前款规定的混淆行为。” 搜索关键词使用行为依其展示形式可界分为显性使用与隐性使用两类:
1、显性使用
指将他人知名商业标识(如商标、企业名称)设置为关键词后, 使用户在搜索结果页面直接可见该标识出现于非权利人关联链接中(如标题、描述文本)。此类使用因客观上较容易建立误导性关联, 极易导致消费者误认该链接源自权利人或与之存在商业授权等关联关系, 符合《反法》第七条“引人误认” 的混淆行为核心要件, 一般定性上在司法实践中较无争议。
2、隐性使用
该类使用一般表现为被告仅在搜索引擎后台将他人商业标识设置为推广关键词, 但搜索结果的前端呈现(如链接标题、摘要)隐匿/不显示该关键词(该行为一般是由搜索平台经营方在诉讼中提供后台投放证据予以证明确认), 且平台一般会在相应推广链接标注“广告”; 关于关键词隐性设置是否构成不正当竞争, 实践中存在较大争议。
部分观点认为, 该行为应当依据《反法》第二条认定构成不正当竞争, 论证逻辑上, 在主观上, 法院认为行为人无正当理由, 将与他人商标或企业名称相同的文字、字母设置为关键词, 主观上具有借用他人的声誉或者商誉以提高其网站点击率的故意, 具有主观过错。[3]例如在海亮案中, 最高法院认为“将海亮方多个学校的名称在搜索引擎后台设置为关键词; 其主观上具有攀附“海亮”商誉的故意, 且利用“海亮”知名度将消费者的注意力吸引到自身教育品牌上来的意图十分明显”, 从而认定其具备主观过错。[4]客观上, 主要裁判观点包括: (1)行为客观上改变了搜索引擎的搜索结果, 干预搜索上述关键词后所应当出现的自然排序, 这种排序改变直接导致: 原本意图访问原告网站的潜在客户, 因被告链接的优先呈现而转向访问被告网站, 客观上提升了被告获取用户选择的概率。此观点在“映美案”中, 得到了支持, 法院认为“该行为使得欲通过该关键词搜索新会江裕公司及其产品的网络用户不仅得到了其本欲得到的新会江裕公司及其产品的搜索结果, 也同时得到了爱普生公司及其产品的搜索结果。该行为势必使爱普生公司借助网络用户对新会江裕公司及其产品的认知而得到自己网站得以访问几率提高的利益, 进而挤占了新会江裕公司的市场利益, 降低了其竞争优势”。[5] (2)该行为会增加被告的潜在交易机会, 并一定程度上减少原告的交易机会, 损害原告利益。例如在“畅想软件案”中, 最高法院认为: “在搜索结果中首位出现“富通天下”广告推送, 极有可能吸引相关公众的注意力, 诱导相关公众去点击中源公司、中晟公司的网站, 增加该网站的点击量, 从而给该两公司带来潜在的商业交易机会, 也使畅想公司失去了潜在的商业交易机会, 损害畅想公司的利益。”[6] (3)认为对竞价排名而言, 不论对关键词进行“显性使用”还是“隐性使用”, 客观上都具有相同的推广效果, 而这种推广效果均是通过原告的市场知名度所获得, 这种参与竞争的方式和手段不具有正当性。[7]
也有部分观点主张, 认为关键词隐性使用本质上属于价值中立的商业策略, 其既未引发消费者对商品来源的混淆误认, 亦未扭曲市场竞争机制的正常运行, 不违反诚实信用原则和商业道德, 依法不应认定为不正当竞争行为。在“连信案”中, 审理法院认为, 虽被诉行为客观上导致部分搜索“连信”的用户访问被告网站(产生客户分流), 但市场竞争的本质就是交易机会或者竞争优势的争夺, 一定会存在对竞争对手竞争利益的损害, 竞争性损害在市场经济语境下是中性的概念, 并不因为竞争行为造成了竞争性损害就当然的认为该行为具有不正当性。[8]同时, 正如“鸿云案”所论述的, 从消费者利益的角度来看, 若允许选用他人商标、企业名称、域名等商业标识作为关键词, 则能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会, 降低其搜索成本, 可能有助于消费者做出理性的购买决策。[9]
以上可知, 在2025年修法前, 司法实践对关键词隐性使用的规制存在 “向一般条款逃逸” 的倾向——以“海亮案”再审判决为代表的裁判路径, 在涉案行为不符合《反法》(2019)第六条“引人误认”要件(因一般前端客观上未展示商业标识关键词)的情况下, 转而援引第二条原则性条款, 从违背诚实信用原则和商业道德的角度认定构成不正当竞争。
我们认为, 新《反法》将 “擅自设置他人商业标识为搜索关键词” 直接纳入第七条混淆行为体系, 并严格保留“引人误认”核心要件, 某种程度上来说, 是从立法层面否定了“脱离混淆要件援引第二条”的裁判路径, 而将该行为“固定”在第七条进行处理。
同时, 新法此条款实际上隐含意味着关键词的隐性使用行为本身并不必然违法, 其核心意义在于确立了“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的判断标准和根本要件, 即判断此类行为是否构成不正当竞争的关键, 不在于是否客观使用了他人有一定影响的商业标识作为搜索关键词(包括主观意愿), 而在于该使用行为是否会实际导致消费者产生混淆或错误认识, 将其商品或服务与被使用标识的权利人进行联系。
我们认为, 对于未来司法实践中该条款的实际运用, 有待进一步观察以及依赖于个案的行为场景具体表现, 但相关条款的修订至少有两个方面的积极意义:
(1) 此次修订将后台关键词设置这一技术行为与前台可能产生的误导效果进行了明确切割, 隐含了设置行为本身单独并不违法, 从而为市场参与者提供了较为清晰的行为指引, 允许竞争对手在确保广告信息清晰独立的前提下, 使用相关关键词向寻求特定品类的消费者展示自身产品或服务, 促进了市场信息的自由流通和替代选择的可见性, 从而将竞争引导至产品、服务和价格等核心要素上, 而非对关键词流量的垄断, 优化了市场资源配置效率, 从而构建了权利保护与竞争自由之间更为精妙的平衡点, 有效防止了商业标识权利人对其关键词的过度垄断诉求, 为其他经营者保留了必要的、非混淆性的竞争空间。
(2) 该修订最终落脚聚焦于行为是否会产生“实际混淆效果”这一核心要件, 大幅简化了司法裁判的逻辑链条, 提升了法律适用裁判的可预期性和效率。法官无需再深究后台设置的复杂意图, 经营者也获得了更明确的合规指引——关键在于确保用户接触信息的真实性与清晰度, 是否容易产生误导性的后果, 这一清晰、稳定的规则框架, 最终将引导整个网络营销行业在合规边界内持续创新和有序发展。
[1] 杭州雪蜜电子商务有限公司、广东美宝化妆品有限公司等不正当竞争纠纷案, 浙江省高级人民法院民事判决书(2023)浙民终295号。
[2] 上诉人北京新氧科技有限公司、上诉人北京完美创意科技有限公司与被上诉人北京更美互动信息科技有限公司不正当竞争纠纷案, 北京知识产权法院民事判决书(2021)京 73 民终 2349 号。
[3] 姜广瑞,庄雨晴: 《搜索关键词隐性使用的不正当竞争判定》, 载《人民司法》2023年第14期, 第9-13页。
[4] 浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校等侵害商标权纠纷民事再审案, 最高人民法院(2022)最高法民再131号。
[5] 北京百度网讯科技有限公司等与新会江裕信息产业有限公司不正当竞争纠纷案, 北京市高级人民法院民事判决书(2018)京民再177号。
[6] 宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷再审审查与审判监督最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第3340号。
[7] 同前注4。
[8] 浙江简信科技有限公司知识产权与竞争纠纷案, 北京市朝阳区人民法院(2022)京0105民初36552号。
[9] 上海鸿云公司与同创蓝天公司等不正当竞争纠纷案, 上海知识产权法院(2021)沪73民终772号。