科技的历史在专利，品牌的历史在商标，人文的历史在版权（著作权），人类历史在知识产权。人类发展史就是一部知识产权创造、运用和保护史。
随着电商企业和平台、微商、抖音、快手等线上交易日益增多，各类市场之间竞争非常激烈，商标侵权案件逐渐攀升。2020 年全国各级法院新收商标类民事案件 78157 件，占知识产权案件总数量的 17.63%。《商标法》和相应的司法解释有规定（初步列举和兜底式）哪些行为属于商标侵权，但判断产品（服务）是否侵权，是一个非常主观的过程，需要法院进行个案裁判。
2020 年全国涉及到商标的侵权纠纷是怎样一个趋势？哪些行为不被认定为侵权？法院支持的概率有多大？这裁判背后主要的争议点又是什么？全国范围内审理该类型案件最多的法院是哪些？区域案件数量法院是如何分布？在判决中高频次引用的实体法条是什么？该类案件的审理周期一般是多长？
为此，我们逆向思考，于 2021 年 7 月 7 日，检索筛选出了 2020 年 632 个“商标”不侵权案例进行分析，完成此份大数据报告。
第一部分 “商标”不侵权裁判思路解析
01 大数据分析样本
根据 Alpha 案例库统计显示，截止 2021 年7月 7 日，共检索得到 632 份民事判决书，人工排除侵权但不承担责任和检索不精准而去除的案例，最终获得 585 份民事判决书。其中，一审判决书 510 份，二审判决书 74 份，再审判决书 1 份。二审判决维持的有 48 份，改判的 23 份，其它 3 份。本文分析内容，根据上述检索获得的 585 份民事判决书展开。
02 商标侵权认定的法律依据
《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020 修正）法释〔2020〕19 号
第一条下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
03 【2020】年法院判决认定“商标”不侵权的几种情形
商标权的边界是由其功能设定和界定的，不损害商标功能的行为，一般不会构成侵害商标权行为。
（一）不具有指示商品来源的意图，未起到说明商品来源的作用，非商标性使用，该使用行为客观上不会使相关公众误认，因此不侵权。
相关案例：（2019）浙 0784 民初 2959 号，（2019）粤 0604 民初 10553 号，（2019）陕 04 民初 165 号，（2019）京 0108 民初 49081 号，（2019）京 0105 民初 66958 号，（2019）豫 10 知民初 166 号，（2019）苏 0591 民初 8171 号，（2020）浙 0521 民初 277 号，（2020）京 0108 民初 8675 号等 70 个案例
典型案例：（2019）浙 0784 民初 2959 号案中，被告与以公司在其淘宝店铺中销售的平衡车指示灯上使用了标识“//”，且该标识在指示灯亮时方能被清楚的观察到，显然，该标识起到指示灯的作用，而非起到识别商品来源的作用，并不构成商标性使用。故被告在其销售的平衡车指示灯上使用标识“//”的行为未侵犯原告涉案商标的商标专用权。
（二）指示性使用，描述性使用，且不具有过错，不会造成相关消费者对商品来源的混淆误认，不构成侵权。
相关案例：（2019）闽 05 民初 1306 号，（2019）京 0107 民初 3337 号，（2019）鲁 09 民初 306 号，（2020）川 0192 民初 447 号，（2020）冀 11 知民初 201 号，（2020）皖 16 民初 470 号，（2019）苏 04 民初 90 号等 36 个案例
典型案例：（2020）冀 11 知民初 201 号案件中，衡水老白干青花酒的酒瓶及外包装采用白底青花的图案，并标注“青花”字样，既表明这种酒与青花瓷瓶相关联，也指代这是衡水老白干青花酒的款式名称。衡水老白干青花酒在外包装上使用的“青花”字样系描述性使用，不具有区分商品来源的功能。
（三）请求权不成立 :a.注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。b.三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
相关案例：（2019）京 0102 民初 5221 号，（2019）渝 0192 民初 1305 号，（2019）京 0107 民初 17288 号，（2020）粤 0604 民初 18459 号等 18 个案例
典型案例：（2020）粤 0604 民初 18459 号案件中，被告在被控侵权商品上使用“大树茶”字样是对通用名称的善意使用，原告对涉案注册商标依法享有商标专用权，但其无权禁止他人对“大树茶”字样的正当使用，被告的使用行为不属于侵害原告注册商标专用权的行为。
（四）以地理标志作为证明商标注册，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织均可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织依法应当允许，故不侵权。
相关案例：（2020）湘 0104 民初 2233 号
典型案例：（2020）湘 0104 民初 2233 号案件中，涉案商标“//”系以地理标志作为证明商标注册，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织均可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织依法应当允许。被告已举证证明其使用的产品是其合法取得并说明了提供者，而提供者提供的商品来源合法，故被告的行为不构成商标侵权。
（五）商标侵权的考量标准之一为商品是否同一或类似；与原告商标核定使用商品既不相同也不类似，不会对二者所标识的服务来源产生混淆或误认为二者存在特定联系，所以不侵权。
相关案例：（2019）冀 10 知民初 379 号，（2020）皖 01 民初 570 号，（2020）粤 0307 民初 7365 号，（2020）鲁 1302 民初 11418 号，（2019）浙 0206 民初 5874 号等 26 个案例
典型案例：（2020）粤 0307 民初 7365 号案件中，权利人的注册商标为服务商标，被告使用与该商标近似的标识系使用在“XXX”商品上，二者为不同的类别，且销售渠道、消费者群体均有较大差异，不构成类似的商品与服务，本院对原告关于商标侵权的诉讼请求不予支持。
（六）商标（构成）并不构成近似，主要识别部分不同，不会使相关公众产生误认或混淆，不构成侵权。
相关案例：（2019）粤 0306 民初 8866 号，（2019）粤 0306 民初 8862 号，（2019）粤 0306 民初 8863 号，（2019）粤 0306 民初 8864 号，（2020）鲁 1691 民初 1343 号，（2020）粤 0306 民初 7725 号，（2020）粤 0306 民初 7726 号，（2020）粤 0306 民初 9931 号，（2020）粤 0306 民初 9934 号，（2020）粤 0306 民初 9936 号，（2020）京 0107 民初 16300 号，（2019）浙 0109 民初 17175 号等 83 个案例
典型案例：（2020）粤 0306 民初 7726 号案件中，案涉商标中的长城图案多要素组成，各要素间区别显著，主要突出表达是“长城”。而涉案产品正标上的图案除了城墙、山体等图案外，还有其他元素；从整体上来看，被控侵权产品上使用的图案与原告的注册商标整体布局等方面亦有明显区别。唯一可能造成相关公众混淆的共同部分——是通用建筑要素。因此，以相关公众对酒类产品施以的注意力为标准，在隔离状态下对比可显见二者区别，故二者不构成近似。
（七）知名度大小，使用区域是否重叠，不会导致混淆误认，且有在先权利基础，不构成侵权。
相关案例：（2019）浙 0212 民初 11269 号，（2020）赣 04 知民初 120 号（二审），（2020）赣 04 知民初 119 号 （二审），（2020）赣 08 知民初 51 号，（2020）陕 01 知民初 1954 号，（2019）甘 0102 民初 14040 号，（2020）浙 06 民初 330 号等 7 个案例
典型案例：（2020）浙 06 民初 330 号案件中，被告并未单独使用“乐居”两字，而是采用了“字号+所属行业名称”这种惯用表达方法，该种适当的企业名称简化使用也为行政主管部门所允许，且被告并未在注册地址浙江省绍兴市新昌县以外经营，故被告使用“乐居房产”及“乐居房产中介”的行为不具有明显的侵权故意，不宜认定为侵害原告的注册商标专用权。
（八）原告方举证不能，未能证明待证事实存在，承担不利后果，被告不侵权。
相关案例：（2019）粤 0604 民初 10553 号，（2019）甘 0102 民初 5150 号，（2019）闽 09 民初 541 号，（2019）渝 05 民初 2058 号（主体不对），（2019）浙 0212 民初 8753 号，（2019）桂 01 民初 1951 号（侵权比对），（2020）鄂 12 知民初 208 号等 136 个案例
（九）有（在先）自己的权利基础（己方或第三方），具有延续性，且不会导致混淆误认，不构成侵权。
相关案例：（2019）豫 0192 知民初 684 号，（2016）晋 02 民初 65 号，（2019）湘 0104 民初 14008 号，（2020）豫 0192 知民初 47 号，（2019）浙 8601 民初 1119 号，（2020）豫 1403 知民初 139 号，（2020）京 0105 民初 6345 号，（2020）浙 0784 民初 3568 号，（2020）鲁 1691 民初 1092 号，（2018）甘 01 民初 577 号，（2020）皖 16 民初 369 号，（2020）青 28 知民初 11 号（二审裁定撤销，撤诉），（2020）豫 1403 知民初 388 号等 13 个案例
典型案例：（2020）豫 1403 知民初 388 号案件中，被告虽在其淘宝开设店铺中使用了含有“罗莱”字样的商品，但其使用的商标系其本人享有商标专用权的“可品罗莱竹”商标，其主要销售产品亦为其注册商标核定第27 类范围的商品。原告曾对被告的注册商标的注册提出异议，但被国家工商行政管理总局商标局以不构成混淆行为、也不会构成误认，亦不侵犯原告商号权为由驳回了原告的异议，因此不构成侵权。
（十）有原告方的先前许可授权（或达成和解协议），且在授权范围内合理使用，不构成侵权。
相关案例：（2019）内 02 民初 388 号，（2020）苏 0102 民初 8152 号，（2020）粤 0604 民初 17797 号，（2020）豫 02 知民初 341 号，（2020）闽 05 民初 1265 号等 22 个案例
典型案例：（2020）粤 0604 民初 17797 号案件中，被告提交的授权委托书及情况说明可相互印证，结合涉案加盟合同的签订时间、被告的成立时间，可认定特许经营合同关系的事实，在未有相反证据推翻的情况下，可确定被告是原告的加盟商。在加盟店铺门头招牌上使用涉案注册商标属于乐家嘉公司 4.0 版门店的统一营业象征的一部分，原告对此是清楚了解的，且原告担任该司总裁一职，可认定原告许可乐家嘉公司及该公司的加盟商使用该注册商标。因此，被告在店铺门头招牌使用该商标并非擅自使用，应认定为已得到原告的许可。如果其不同意被告继续使用该商标，应明确其终止许可的意思表示，但其并未作出，故在被告收取本案起诉状副本之前，应认定原告的许可仍然持续，被告在此前使用涉案商标的行为具有合法性，不构成侵权。
（十一）构成在先使用，在原使用范围内继续使用“案涉商标”，不构成侵权。
相关案例：（2019）京 0108 民初 12203 号，（2019）鲁 06 民初 434 号，（2020）陕 01 知民初 1426 号，（2020）陕 01 知民初 1427 号，（2020）陕 01 知民初 1392 号，（2019）京 0108 民初 30072 号，（2019）苏 0583 民初 17514 号等 21 个案例
典型案例：（2020）陕 01 知民初 1427 号案件中，被告作为销售者已经尽到了注意义务且并无过错。且相关权利所有者的案外人自 2016 年已经在苏打水上开始使用“舒碱”标识，并进行了宣传推广，在市场上具有一定的影响。根据上述法律规定，即使“舒碱”系列苏打水使用的标识与原告的注册商标构成近似，原告也无权禁止在原使用范围内继续使用。另外，被控侵权的“舒碱”苏打水与原告第38212323 号“舒减”商标在字形上存在差别，外包装也不一致，已经起到了相互区别的作用，不足以引起相关公众混淆。综上，涉案被控侵权的“舒碱”苏打水不构成对鑫享事承公司第38212323 号“舒减”商标专用权侵权。
（十二）其系合理使用商标，未构成侵权。
相关案例：（2019）桂 10 知民初 4 号，（2020）青 01 知民初 35 号，（2020）青 01 知民初 39 号，（2020）青 01 知民初 37 号，（2020）云 25 民初 374 号，（2020）豫 01 知民初 624 号，（2020）皖 13 民初 44 号（二审）等 21 个案例
典型案例：（2020）皖 13 民初 44 号案件中，根据《类似商品和服务区分表》的分类要求，只有在为他人产品提供广告、宣传、推销等服务的情况下，行为才能落入第35 类服务商标范畴之内。本案被告使用自己的商标，核定范围包括第9 类，第11 类，其在公司经营过程中，为自己生产的灯饰产品使用“NPU”、“耐普”商标在网站、媒体及其他渠道进行宣传，授权他人开设“耐普”专营店，均属于在生产经营过程中，对自身持有商标的合理使用，并非构成第35 类上替他人推销、广告等商标使用行为，行为不构成商标侵权。
（十三）超出其注册商标的核准范围来维权，不构成侵权。
相关案例：（2019）粤 09 民初 4 号，（2020）粤 0304 民初 14485 号，（2020）冀 01 知民初 276 号（超），（2020）辽 06 民初 168 号等 4 个案例
典型案例：（2020）辽 06 民初 168 号案件中，第4144310 号“东运”图形文字组合商标的核定服务项目为第39 类，虽然该服务项目种类中含有“司机服务”内容，但该类服务根据《商标分类表类似商品和服务区分表》的规定应理解为将人、动物或商品从一处运送到另一处（通过铁路、公路、水上、空中或管道）所提供的服务和与此有关的必要服务，这也契合了原告道路旅客运输与货物运输的企业经营范围。反观被告培训学校的企业经营范围是机动车驾驶员培训，根据《商标分类表类似商品和服务区分表》的核定服务分类应为第41 类提供培训，主要包括由个人或团体提供的人或动物智力开发方面的服务，以及用于娱乐或消遣时的服务。其项下 410221 为汽车驾驶培训服务。即第4144310 号“东运”图形文字组合商标专用权的核定使用服务项目并不包括汽车驾驶培训服务项目，被告培训学校在其企业名称中使用“东运”字样，并不构成对第4144310 号“东运”图形文字组合商标的侵权。
（十四）提供的证据还不足以证明其在此前三年有实际使用案涉（组合）商标，缺乏显著性，不构成侵权。
相关案例：（2019）闽 06 民初 462 号，（2020）闽 05 民初 1520 号，（2020）皖 16 民初 547 号，（2020）闽 09 民初 547 号等 4 个案例。
典型案例：（2020）闽 05 民初 1520 号案件中，“毒蜂”商标虽经商标局核准，但平悦公司并无实际使用的证据，且其受让该商标后不久便提起侵害商标专用权诉讼，符合其盈利模式，故本院对其的诉求难以支持，否则无异议变相鼓励此类维权行为。
（十五）属于侵害他人在先权利、以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为，该行为违背诚实信用原则，其由此获得的商标权利不受法律保护，不构成侵权。
相关案例：（2019）浙 0110 民初 17281 号，（2019）浙 03 民初 829 号等 2 个案例
典型案例：（2019）浙 0110 民初 17281 号案件中，原告注册涉案商标并非以使用目的，而系利用他人未及时注册相应商品或服务类别的商标的漏洞抢注他人商标，以此获得不正当利益。综上所述，迈德拉尔夫公司申请第31275454 号“广绩堂”商标属于侵害他人在先权利、以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为，该行为违背诚实信用原则，其由此获得的商标权利不受法律保护。
（十六）涉案商标尚不构成驰名商标，其商标专用权的保护范围不能延及不相同或不类似的商品或服务之上，不构成侵权。
相关案例：（2018）京 73 民初 932 号，（2019）鲁 07 民初 965 号，（2020）湘 01 民初 1772 号
典型案例：（2020）湘 01 民初 1772 号案件中，原告的主张若要成立，则需同时满足两个条件，一是案外人在申请注册“”商标时有恶意，二是“”商标在申请注册之前，原告的涉案两枚商标已经驰名。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。原告提交的证据亦不足以证明第165198 号商标在被诉商标申请注册之前已经驰名，不得要求跨类保护，因此被告不构成侵权。
（十七）未单独使用，亦未突出使用，不会推断出被告和原告之间有关联，不会让消费者产生混淆，不构成侵权。
相关案例：（2019）晋 02 民初 145 号，（2020）苏 1084 民初 545 号，（2020）陕 06 知民初 10 号，（2020）粤 0306 民初 203 号，（2020）皖 13 民初 358 号等 5 个案例
（十八）使用案涉商标在商业过程中所起作用是合理的，不构成侵权。
相关案例：（2019）沪 0115 民初 44978 号
（十九）原告尚未取得权利基础，所以不侵权。
相关案例：（2020）豫 0104 知民初 99 号，（2020）粤 0604 民初 2844 号，（2019）浙 0108 民初 5816 号，（2020）豫 17 知民初 199 号，（2020）粤 0112 民初 4304 号，（2020）粤 1972 民初 14062 号，（2020）豫 16 知民初 837 号等 7 个案例
典型案例：（2020）粤 0112 民初 4304 号案件中，原告未提交第1089172 号商标注册证原件予以核对，国家商标局官网相关查询打印件已明确注明“仅供参考，不具有法律效力”，因此，不能确定该注册商标证的真实性。原告提交的第1089172 号商标注册证复印件显示该商标注册人为广州市紫曦企业管理有限公司而非原告，所提交的许可人广州市紫曦企业管理有限公司与被许可人广州卡宾服饰贸易有限公司即原告之间于 2019 年 9 月 1 日签订的一份《商标使用许可书》也仅为复印件，没有原件核对，亦不能确定该许可协议的真实性。综上，根据审理中原告的上述举证情况，不能证明其存在涉案商标权益。
（二十）无侵权故意，尽到合理注意义务，有合法来源，不构成侵权。
相关案例：（2020）粤 1802 民初 1038 号，（2020）粤 1972 民初 838 号，（2020）桂 09 民初 36 号，（2020）桂 09 民初 37 号，（2020）桂 09 民初 38 号，（2020）闽 09 民初 325 号，（2020）晋 01 民初 796 号等 21 个案例
典型案例：（2020）粤 1802 民初 1038 号案件中，被告在主观上尽及识别义务，所提供的销售单、增值税普通发票及《质量保证协议书》已能形成完整、充分的证据链条，能清晰、合理证明该商品的合法来源及提供者，所以被告进购、销售案涉商标产品的行为并不构成对原告的侵权。
（二十一）在案涉交易前，未实施侵害注册商标专用权的行为且不具备相应意图，钓鱼维权，不构成侵权。
相关案例：（2020）川 0191 民初 740 号，（2020）湘 0104 民初 4638 号
典型案例：（2020）川 0191 民初 740 号案件中，在案涉交易前，未实施侵害注册商标专用权的行为且不具备相应意图。根据原告的要求，订购合理数量的案涉产品后出售给原告，其实施“侵权行为”属于原告目的之实现。故应认定原告方在案涉交易中存在以主动订购行为进行认可的意思表示，其关于被告销售案涉产品构成侵权的主张不能成立。
（二十二）域外或者涉外关系中，委托授权等问题没有厘清，不是适格的一方当事人。
相关案例：（2020）豫 0192 知民初 511 号
典型案例：（2020）豫 0192 知民初 511 号案件中，初始权利人对原告的授权书并未标明授权许可的种类及明确给予原告单独提起诉讼的权利，故该授权许可应为普通使用许可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。原告并未提供相应的授权书的公证书或其他证明手续，非本案的适格当事人，其要求停止侵权、赔偿损失的理由不能成立，本院不予支持。
（二十三）案涉商标缺乏显著性，不会导致混淆误认，不构成侵权。
相关案例：（2019）黔 01 民初 1093 号，（2020）粤 0307 民初 36652 号，（2020）粤 14 民初 215 号，（2020）鄂 10 民初 218 号（非商标性使用），（2020）渝 0103 民初 12251 号等 5 个案例
典型案例：（2020）渝 0103 民初 12251 号案件中，初始兴趣混淆是指侵权人利用权利人的商标来引起消费者的注意，让消费者以为所进入之链接或所要购买的商品系来自于权利人，但最后购买时并未发生误认。本案中，渝燕文化公司的“汇掌柜”标识在互联网上仅经过极少量的使用，显著性和知名度较低，因此，消费者在进行网络搜索访问之初、浏览购买之前并不会将所点击之链接或 APP 误认为是渝燕文化公司所提供的产品或服务，也即消费者不会在售前发生混淆性联想，所以不构成侵权。
（二十四）原被告之间存在某种联系，证据不足。
相关案例：（2020）豫 16 知民初 837 号
典型案例：（2020）豫 16 知民初 837 号案件中，有判决已经认定被诉产品系原告生产，虽然该判决是一审判决，但原告在本案中亦未提供出更充分的证据，以排除涉案产品系其生产的可能，即使原告就该判决提起上诉，其目前在本案中的权利也处于不确定的状态，故原告要求本案确认被诉“国賓郎”酒侵犯其商标权的请求，在证据上尚不充分。
04 “商标”侵权与否的争议焦点分析
侵犯商标专用权行为的基础构成要件应包括：
1.被诉行为系商标意义上的使用；
2.被诉行为使用的商品或服务与涉案商标核定使用商品或服务构成同一种或类似商品或服务；
3.被诉行为使用的标志与涉案商标标识构成相同或近似商标；四、被诉行为容易导致消费者对商品或服务来源产生混淆误认。
从上述二十四种“商标”不侵权情形梳理来看，关于商标是否构成侵权，司法实践中的一级争议焦点，即可主张不侵权的抗辩点，集中在以下几项：
Figure 1 商标被侵权抗辩点
Figure 2 商标不侵权数据分析
（一）被诉侵权人实施侵犯商标专用权行为的事实和证据是否充分，需要看侵权比对结果。
该争点支持率排在第1 位，这也说明，侵犯商标专用权，原告/权利人所要承担的举证责任更大、胜诉的难度更大；【权利基础取得，在使用中形成了一定的知名度，侵权具体行为证据主体，情节】，反之，作为被诉侵权人，可以在原告/权利人所提供的基础事实证据上“大作文章”，而法院一旦认定基础证据不足，导致“待证事实”无法成立，案件的审判更直接，支持不侵权的概率就提升了。
（二）被诉侵权产品（服务）是否落入商标权的保护范围。
该争点占比排在第2 位，得到支持的比例高，我们以为，这是被诉侵权人原则上无需举证即可反驳的争议焦点，也是多数法官必审的争议焦点，因此案件数量占比大，被支持的比例也相对较高。这就更需要，企业主体和代理律师，熟悉《类似商品和服务区分表》分类，有清晰的侵权比对、判断的方法和思路，可以从个案中摸索出一定的裁判偏好。
（三）是否构成商标性使用？
该争点占比排在第3 位。“商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，商标法意义上的商标使用应满足三个条件：
1.必须将商业标识用于商业活动中；2.使用目的是为了说明商品或服务的来源；3.通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。
如果不满足这些要素，就不构成侵权。
（四）是否有阻却侵权成立的事由？
该争点占比排在第4 位，这一抗辩事由的引用，需要被诉侵权人进行在先权利基础举证，并在一定程度享有了知名度，使用的区域相对稳定，与起诉方的权利不会构成混淆等情节，虽然工作量大，然而一旦提供了这方面的线索，举证充分，抗辩的成功率很高。
（五）涉嫌侵权行为人有其他的合理使用理由，如案涉商标中有不能禁止他人使用的元素、许可合同行为或者和解协议等。
（六）权利取得是否正当，诉讼往前三年未实际使用案涉商标，驰名商标的认定及跨类保护。
（七）同一情形，有的法官认定侵权，有的不认定为侵权。
剩余的（五）、（六）、（七）争点，因为案件量少，能够引用此争点作为抗辩理由，个案必须在客观事实上有特殊的情况和足以支持的证据。
05 法院认定“商标”不侵权的裁判路径
实务代理中，个案都有不同的辩点，法官在审理案件时，先看是否需要采纳双方所持的观点，再依照流程做决策，但不是每一个案件都需要完整的流程，接下来从辩点和流程决策两个维度来解构。
第一步，审查权利人赖以维权的基础是否有瑕疵。
民事活动中，应当遵循诚实信用原则。如果权利人本身去主张维权的基础有瑕疵，后续的诉讼活动很难顺利进行。恶意抢注、囤积商标，不以使用为目的、夸大商标的影响力想获得利益的维权行为是得不到支持的。
第二步，审查是否落入注册商标核准的保护范围。
1.“锚”定。由于商标的保护范围，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。法院首先会锁定涉案商标授权文件所展示的内容，判断涉案商标保护边界，即“锚定”，未来的侵权比对，一般不可大于、小于或偏离此。
2.定“样”。从权利人提交的商标注册文件或其他报告，找出作为侵权比对的“样本”。
3.比对。将被诉产品和涉案商标进行比对，找出相同点和不同点。
4.分析。围绕“正常使用”、“指示性使用”、“使用区域”、“商标知名度大小”、“突出使用”、“比例大小”等关键词，对被诉产品与涉案商标的“不同点”进行分析。
5.判断。以商标注册用商品和服务分类，基于尼斯商标分类为参照，结合《商标法》及相关法规等来判断是否落入注册商标保护范围。
第三步，审查关于被诉侵权行为“不构成商标性使用”的抗辩是否成立。
1.看“使用场景”。主要审查被诉侵权人“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”一般通过举证责任分配、证据高度盖然性的角度，加以取舍。
2.看“使用目的”。用于识别商品来源的行为，是商标的最根本价值。指示性标注、描述性陈述一般都不会被认定为商业使用行为。极端情形下，即使有部分商业使用性质，但由于是描述视频的来源路径，体现是正品或者特定关系，也不构成侵权。
3.看“使用效果”，侵权的一个显著特征是会导致消费者混淆误认，造成权利人的商誉损失，市场份额降低，甚至导致权利人处于被诉的风险之中。
三步分析下来后，确定是否构成商标性使用。
第四步，审查“阻却事由”抗辩是否成立。
即被诉侵权产品在涉案商标授权公告日之前，就已开始使用，且在原有范围内继续实施，该步审查，涉案商标用于对比的“时间节点”，与“案涉商标”不一样；或者在得到了授权许可使用，没有超出授权范围。
人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于《商标法》系列已有特别规定的在先权利，按照特别规定予以保护；《商标法》系列虽无特别规定，但根据《民法典》和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。
人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。
第五步，对各种“相对冷门”证据指向的被诉侵权行为进行排查。
如被告系被诉侵权行为主体是否有直接证据、被诉侵权商品取证是否完整、原被告之间是否有“未厘清”的涉案商标许可使用或其他的权属纠纷，商标权利人的权利获得方式是否正当，商标是否不具备跨类保护基础，个案讨论。
在面对司法实践复杂的个案时，法院的裁判路径会有以下偏好：
裁判路径 1：通常法院会从第一步“权利基础是否有瑕疵”入手，然后再进入第二阶段的“是否落入注册商标的保护范围”审查，但遇上被诉侵权行为明显证据不足或有瑕疵的时候，会直接先审查第五步，以此为由驳回原告诉求，避免对其他争点的正面回应。
裁判路径 2：法院并非都会依照上述顺序走完上述五个步骤。在多数情况下，第二步“是否落入核准商标的保护范围”的审查，多数法院会主动进行。若第二步即可判定“不侵权”，后续的“商标性使用”或其他不侵权的抗辩理由，法院不会再展开。
裁判路径 3：若流程走下来可以判定构成“侵权”，但被诉侵权人提出了“合理使用”、“在先权利基础”、原告方“权利取得的方式”不正当、“是否有实际使用案涉商标”等等其他不侵权抗辩事由，法院通常都需针对这些抗辩，逐一分析评判。这也意味着，不“告”不理，不“抗”不理，除了第二步“是否落入核准商标的保护范围”是法院主动审查的范畴，其他争点和抗辩事由，都有赖于被诉侵权人积极提出观点、提供证据。
以上解读，因为案例数量、案例细节的局限性，以及实务经验理解的主观性，并不代表司法裁判的观点或意见。
06 对侵害商标专用权纠纷案件原、被告双方降低诉讼风险的建议
（一）原告方
从本次商标不侵权案例的梳理发现，原告自身可控的诉讼风险，可从以下几方面积极避免：
1.分析自身的权利基础是否稳定
1.1商标注册证、核准注册公告、续展注册商标公告、由国家知识产权局依据《商标国际注册马德里协定》作出的该国际注册在中国有效的证明文件、商标转让证明、注册商标转让公告、商标承继关系证明等证据，如果是从初始权利人处得到授权，要考虑授权范围及授权手续的完整性，如商标使用许可合同、商标许可使用授权书、商标许可使用备案信息以及其他能体现商标许可使用关系的证据。
1.2是否有真实的使用证据
1.3是否有限制自身权利范围的因素
2.是否存在构成商标法意义上的使用行为
2.1以直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式标示有被诉侵权标志的商品、商品包装、容器、标签、商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表；
2.2标示有被诉侵权标志的与商品销售有关的合同、发票、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据；
2.3标示有被诉侵权标志的计算机软件安装、运行界面的图片或视频；
2.4标示有被诉侵权标志的服务场所使用的宣传资料、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、名片、奖券、办公文具、信笺，店堂招牌、内外装饰装潢的照片或视频；
2.5标示有被诉侵权标志的与服务有关的宣传资料、财务账册、发票、收据、收汇款单据、服务协议、维修维护证明；
2.6标示有被诉侵权标志的电影、广播、电视、网页、即时通讯工具、应用程序、出版物、广告牌、邮寄广告或者其他广告载体；
2.7展览会、博览会等公开集会上使用的标示有被诉侵权标志的印刷品、展台照片、参展证明、委托布展合同、发票及其他资料；
2.8与商标使用相关的其他证据。
3.避免在（公证）取证的瑕疵或重大错误
知识产权案件一般都会有侵权行为的取证步骤，而诉讼过程就是证据展示的过程，因此证据质量决定了案件的结果。
主体及受托人名称，公证申请及办理是否符合时间逻辑关系，操作步骤、操作流程的描述是否完整无误，电子设备的清洁性，公证网页的描述是否准确，公证的地点和位置是否一致，公证或封存的设备归属，购买和收货的时间；公证书正文和附件内容是否一致，附件截图和照片排序是否有误，附件是否清晰，有没有错误和遗漏，封存的完整性，发票的抬头、税号、金额是否一致，发票是否在公证书中有备注等，只有形成完整的证据链，才能在后续的诉讼活动中达到预期效果。
4.比对细节时的注意事项，避免法院认为被诉侵权产品无法充分与涉案商标进行对比，原告承担举证不能的法律后果。
5.赔偿证据的准备同样需要充分，尤其是请求希望法院支持适用惩罚性赔偿条款的情形。需要在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。
6.不正当竞争和商标侵权的界限并不是特别明显，在程序上也可以利用一下，在不是特别较真的法院立案时，可以将两个案由一并写上，即便在商标侵权的构成上有难度，不正当竞争还可以继续审理，达到一定的诉前目的。
（二）被告方
在知识产权创新力度和权利人的保护意识不断增强的经营时代，被告面临侵害商标专用权纠纷诉讼的概率正在大幅度增加。但“被起诉”并不意味着一定构成“侵权”，被告可利用的“不侵权”防线机会也很多，被告可从以下几方面积极应对：
1. 釜底抽薪的做法是向国家知识产权局提起商标无效抗辩，同时，被告可就原告的注册商标提出无效申请。一旦原告方的权利基础注册商标被撤销，后续就不存在侵权行为。
2. 多关注原告的注册商标授权文件及复审意见，找出原告的“核准范围”或者其所引用的“种类”，原则上将双方的“不同点”往前者靠，“相同点”往后者靠，避开“落入商标保护范围”。
3. 积极举证自己有在先的权利基础，老字号，企业名称的使用权，且在原有的范围内。注册商标申请日前的合同、履行合同证明、宣传推广协议、市场调查报告、用户评价记录、购买记录、销售订单等使用被诉侵权标志的证据。
4. 注册商标或其中部分文字属于通用名称的，可以提供字典、辞典、工具书、国家标准、行业标准、地方志、行业权威刊物等文献资料，或者属于全国范围内相关公众普遍认为能够指代一类商品约定俗成的通用名称的证据。
5. 查找其他原告易疏忽的证据瑕疵：如被告主体、被诉侵权行为与涉案商标时间的先后次序、涉案商标的显著性、知名度大小、使用区域、稳定性及有效性状态、可对比的被诉侵权行为的完整性等等。
6. 原告权利获得的正当性，是否存在不以使用为目的的恶意囤积商标、抢注商标的行为。
7. 驰名商标的跨类保护？
8. 本文中所列举的法院认定商标不侵权的各种情形的思路参照。
第二部分 【2020年】侵害商标专用权纠纷大数据统计与分析
01 不侵权案件占比
在 14345 件一审案件中，全部驳回的案件中最终认定不构成侵权 510 件，不侵权比例只有 3.73%，这就更需要被告方积极应诉，积极的行使抗辩权。
二审占比：在一审相关案件中，进入二审的比例也很低，改判的 4.5% 左右。在知识产权细分类中，专利和技术秘密等技术含量高的案子，由于一审法院的审判水平有限，以及多数案件会有律师的参与，为了查清案件事实，进入二审的较多；大部分商标案件，标的额较小，审理难度一般，律师代理率低，一审后服判的较多，进入二审的占比较少，做好一审的工作尤其重要。
02 审理法院
通过对法院的可视化分析可以看到，审理侵害商标权纠纷案件由多至少的法院分别为上海市徐汇区人民法院、陕西省西安市中级人民法院、杭州市余杭区人民法院、佛山市禅城区人民法院、福建省泉州市中级人民法院。
上海徐汇区有拼多多平台的母公司上海寻梦科技有限公司，杭州余杭区有浙江淘宝网络有限公司，电子商务盛行下，网络购物导致电商平台作为连接点，平台所在地（或集中管辖）的法院受理的案件数量多；陕西西安市中级人民法院系西北地区首家知识产权审判专门机构，跨区管辖案件数量多；佛山作为广东经济实力第三，佛山市禅城区人民法院集中管辖佛山市五区知识产权一审案件，案件数量多；泉州市辖内的晋江、南安、石狮等地是我国服装鞋类等商标和著作权密集的产业生产和主要流通地，同样案件数量多。
03 案件地域分布趋势
从地域分布来看，当前侵害商标权纠纷案例主要集中在广东省、浙江省、上海市，分别占比 19.11%、9.00%、8.40%。其中广东省的案件量最多，达到 2736 件。区域经济发展越好，经营主体和商标权利人对于知识产权的保护重视度越高。
04 样本案例高频法条
| 序号 | 法规名称 | 条目数 | 引用频次 |
| 1 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第五十七条 | 268 |
| 2 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第四十八条 | 152 |
| 3 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第五十七条第二项 | 122 |
| 4 | 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 | 第十条 | 104 |
| 5 | 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 | 第九条 | 77 |
| 6 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第五十九条 | 66 |
| 7 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第五十七条第三项 | 66 |
| 8 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第六十四条第二款 | 63 |
| 9 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第五十六条 | 63 |
| 10 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第六十三条 | 62 |
| 11 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第六十四条 | 60 |
| 12 | 中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正） | 第六条 | 56 |
| 13 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第五十九条第三款 | 53 |
| 14 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第五十九条第一款 | 49 |
| 15 | 中华人民共和国商标法实施条例（2014修订） | 第七十六条 | 40 |
| 16 | 中华人民共和国民法总则（典） | 第一百七十九条 | 39 |
| 17 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第五十七条第一项 | 39 |
| 18 | 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 | 第九条第二款 | 28 |
| 19 | 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 | 第十七条 | 28 |
| 20 | 中华人民共和国商标法（2019修正） | 第五十八条 | 27 |
法条的使用频率也可以反映争议焦点出现情况，对主要法条研究透彻，可以快速预测出案件的大致走向，体现专业度，提高实务代理中客户的满意度。
05 审理期限
通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在 91-180 天的区间内，平均时间为 132 天，在实际洽谈委托过程中，对于客户时间上的需求，可以给出相对准确的期限预测。
结语
本文是笔者从最新的法条和法律文件出发，运用法律检索技巧、得到分析样本，并就该类案的趋势，结合诉讼实务整理，希望可以给有此类法律需求者一定的帮助，降低经营风险；同时给法律初期从业者带来一点启发，也希望能与同行交流学习。