新型用工篇之关联企业混同用工

编者按：
近年来，伴随着经济结构的转型和新型经济形态的涌现，特别是互联网+的发展，企业用工形式变得更加多元化，平台用工、网络直播、关联用工、劳务外包、共享用工等新型用工模式逐渐取代了传统直接用工模式，2020年人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号）、2021年人力资源社会保障部、国家发展改革委、 交通运输部、应急部、市场监管总局国家医保局、最高人民法院、全国总工会联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号 ）对共享用工等新形态用工给予了法律上的保障，德恒郑州劳专委推出新型用工系列专题，对新型用工予以分析，以期为各位处理新型用工问题提供一些思路。
现实生活中，关联企业混同用工现象较为常见，发生劳动争议后，劳动者往往对于自己与何单位存在劳动关系无法辩明，让何单位承担责任也不明晰，本文通过总结归纳，就关联企业混同用工中的劳动关系认定、责任承担、工龄计算、双倍工资支付、规章制度的适用等相关问题进行分析探讨，以期为同仁处理关联企业混同用工争议提供一些思路。
一、何为关联企业
“关联企业”并非我国现行法律定义的一种企业性质类型，我国《劳动法》、《劳动合同法》中没有关于关联企业的表述，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第46条第2款第（四）项规定“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”中涉及到“关联企业”的表述，但对何为“关联企业”也未给予以明确的定义。
我国《公司法》对关联关系给予了定义，《公司法》第216条第1款第（4）项规定“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。从以上规定来看，关联企业应是两个或两个以上独立的主体通过直接或间接的控制和影响而形成的一个集合体。判断是否系关联企业，主要参考两个方面，一个是资本的关联性，即如果企业拥有其他企业相应份额的资本或股权，导致企业间具有资本上的联系的，即认定为关联企业；另一个是人的关联性，即企业间由同一个人或同一人团队进行经营、人事、业务、分配等管理的情形，即便企业间并无资本关联，亦可认定为关联企业。
二、何为关联企业混同用工
在马千里、李盛荣编著的《劳动争议案件司法观点集成》一书中，认为关联企业混同用工一般表现为三种形式：一是用人单位主体混同，即用人单位“一套人马，两块牌子”，两个用人单位法定代表人、办公场所、人员、业务范围、财务等高度相似；二是用人单位用工混同，高管交叉任职、业务、财务均混淆，甚至共用一个财务、一个账户等；三是用人单位主体和用工均混同，总公司直接操纵分公司的决策，统一调配分公司的人员，各分公司根据业务要求频繁交替使用劳动者，劳动者的工资发放主体，社保公积金缴纳主体频繁变变换。作者认为，上述三种形式基本将关联企业混同用工的形式包含了进去。
三、 关联企业混同用工中，劳动关系的认定及责任承担
关联企业混同用工中最大的问题是劳动关系的确认及责任的承担问题，用工的混同，导致同一个劳动者在同一时期内接受数个用人单位的交叉管理，无法清晰的判决出劳动者与哪个用人单位存在劳动合同关系，如果涉及给付内容的，劳动者也不知应向哪个用人单位请求支付。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”， 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
从以上规定可以看出，我国是以单一劳动关系为主以双重劳动关系为例外的劳动关系确认理念。也就是说在确认劳动关系时，一般确认一个劳动者只能与一个单位存在劳动关系，那么对于关联企业混同用工的情况，各地的地方性规定及司法实践中，一般也是根据劳动合同签订、工资发放、社保缴纳、工作地点等与劳动者存在最为紧密关系的关联企业中一个企业确定为劳动者的用人单位，如果均存在紧密关系或劳动者无法判断，则赋予劳动者选择权。在涉及到给付义务时，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任，但劳动者的劳动权益不能重复享受，即劳动者不能要求其中一家企业承担给付义务，同时再要求另一家企业承担相同内容的给付义务。
各地地方性规定对关联企业混同用工中劳动关系认定及责任承担的规定文件（见下表）：

司法实践中对关联企业混同用工中劳动关系认定及责任的处理（见下表）：

四、关联企业混同用工中，劳动者“工龄”的计算
劳动者“工龄”即工作年限关系到经济补偿金的计算，关联企业混同用工中，劳动者工作年限如何确定，我国《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。对于何为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第46条中规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
根据以上规定，关联企业混同用工中，除非有证据证明劳动者是出于个人原因而在两家公司之间进行调动，否则，劳动者的工作年限（工龄）一般是合并计算的，但是如果原用人单位已经向劳动者支付过经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
五、关联企业混同用工中，双倍工资的支付
1、关联企业混同用工中，关联企业均未与劳动者签订书面劳动合同的，确定与劳动者存在劳动关系的企业承担未签书面劳动合同的责任，其他混同用工关联企业承担连带责任。
《劳动合同法》第82条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在关联企业混同用工中，各关联企业均未与劳动者签订书面劳动合同，根据该规定，关联企业中确定与劳动者存在劳动关系的用人单位应承担支付未签书面劳动合同双倍工资的责任，如前所述，涉及给付内容的关联企业混同用工，劳动者可以请求多家用工关联企业承担连带责任，对于未签书面劳动合同双倍工资的给付义务，劳动者当然可以请求多家关联用工企业承担连带支付义务。如在北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第07305号民事判决书中，法院认为“一审法院对于书兴所称传媒公司与发展公司系一套人马、两块牌子的主张予以采信，认定发展公司与传媒公司存在关联关系并无不当。传媒公司未与于书兴依法签订书面劳动合同，应向于书兴支付未签劳动合同二倍工资差额，发展公司理应对此承担连带给付责任” 。
2、关联企业混同用中工，其中一个企业与劳动者签订了书面劳动合同，劳动者不能再要求其他关联企业支付未签书面劳动合同的双倍工资
如上述分析，一般关联企业混同用工中，劳动者以与之签订劳动合同的企业确定为用人单位，关联企业承担连带给付责任，劳动者的劳动权益不能重复享有，在关联企业混同用工中，其中一个企业已与劳动者签订了书面劳动合同，因确定了系关联企业混同用工，劳动者就不能再要求其他关联企业支付未签书面劳动合同双倍工资。如在山东省青岛市中级人民法院(2022)鲁02民终16710号二审民事判决书中，法院认为“青岛百佳庆商贸有限公司与青岛千佳语商贸有限公司之间管理人员混同，业务内容交叉，且存在为员工交叉投保的情形，故原审认定青岛千佳语商贸有限公司与青岛百佳庆商贸有限公司系关联公司并无不当，本院予以确认。二审中，青岛千佳语商贸有限公司提交吴军和青岛百佳庆商贸有限公司签订的劳动合同，能够证明在2020年8月7日至2021年8月6日期间青岛百佳庆商贸有限公司与吴军签订劳动合同的事实，故基于青岛千佳语商贸有限公司与青岛百佳庆商贸有限公司系关联公司的认定，吴军仅以青岛千佳语商贸有限公司未与其签订劳动合同为由，主张支付双倍工资差额无事实及法律依据，本院不予支持。”
六、关联企业混同用工中，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条规定已签订两次固定期限劳动合同的和工作年限的，应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。
《劳动合同法》第十四条第二款第（一）和第（三）项规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应订立无固定期劳动合同。那么关联企业混同用工中，不同企业与劳动者分别签订了劳动合同，合计连续订立两次后，或合计连继工作满十年，续订劳动合同的，劳动者能否要求订立无固定期劳动合同？

从以上各地的规定来看，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的已签订两次固定期限劳动合同的和工作年限的,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。
七、关联企业混同用工中，因规章制度涉及到民主和公示程序，各企业的规章制度原则上只能在本企业内部使用，不能当然作为其他关联企业的规章制度使用。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定，用人单位根据《劳动合同法》第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。根据该条规定，规章制度要要作为用人单位和劳动者权利义务的依据必须具有合法性、民主性及公示性。劳动关系具有较强的人身依附性，因此用人单位的规章制度也当然存在较强的“人身属性”，即只有本单位的规章制度才能对本单位劳动者有效，其他单位的规章制度对本单位劳动者不当然具有约束力。
在关联企业用工中，各个关联企业均是独立的法人，各关联企业的规章制度也只能在该企业内部使用，而不能作为其他关联企业规章制度使用，主要是基于该规章制度在另外企业没有经过民主和公示程序问题。在辽宁省大连市中级人民法院2021辽02民终6746号二审判决书中，法院认为“关于上诉人解除劳动合同的依据问题。上诉人作为用人单位，其解除与被上诉人劳动合同依据的是《奖惩管理规定》中的相关条款，而《奖惩管理规定》是大连胜利广场发展有限公司的规章制度，大连胜利广场发展有限公司与上诉人系同属于胜利集团公司旗下的两个独立企业法人，虽然《奖惩管理规定》的相关条款内容与上诉人《员工手册》中的内容相同，但大连胜利广场发展有限公司的《奖惩管理规定》并非等同于上诉人的《员工手册》，上诉人在对被上诉人进行处罚时，并未依据《员工手册》，而是依据大连胜利广场发展有限公司的《奖惩管理规定》，上诉人据此解除与被上诉人的劳动合同，同样没有事实和法律依据”。
企业集团统一制订的规章制度，要想适用于集团内部全部关联企业，因为集团内部各关联企业均是独立的法人，因此，建议各关联企业在适用集团制订的规章制度时也应当履行法定民主和公示程序，避免规章制度因存在程序瑕疵而造成用工管理上的缺失。
参考文献：马千里、李盛荣著《劳动争议案件司法观点集成》，法律出版社。