风起于青萍之末-浅议新公司法下董监高责任变化对公司治理的影响

前 言
《中华人民共和国公司法》自1993年12月29日颁布后，至2018年作了第四次修正，经过了五年的时间和实践，2023年12月29日作了第二次重要修订，其间历时30年。第二次修订后的《公司法》将于2024年7月1日正式施行。本次修订的《公司法》就公司董事、监事和高级管理人员对公司的责任和义务做出了进一步的明确，尤其是新公司法对于公司董事、监事、高级管理人员的勤勉忠实及专业之注意义务的具体要求，充分体现了公司治理和运营管理过程中秉承的“董事中心主义”，对于未来中国公司治理的准则和要求会起到基础和深远的影响，具有特别重要的意义。本文将对董事、监事、高级管理人员于新公司法下的责任加强和变化作概要分析和整理。
虽然监事在新公司法下的规定较之前有了大幅的变化，但监事/监事会和董事会下设之审计委员会未来在公司运作过程中对于公司治理的影响还有待观察，本文为表述方便，还是沿用之前“董监高”的概念。
原有公司法已经规定了董监高应当对于公司负有忠实勤勉义务，但由于公司董监高与股东之间的渊源和责任边界模糊不清，董监高对公司的忠实责任和对提名或委任其职务的股东之忠诚责任经常发生混淆和冲突。近年来，董监高因违反该等义务的实践案例高频出现，特别是在上市公司层面，存在许多公司董监高因违反勤勉忠实义务而承担民事、行政甚至刑事责任的案例。据不完全统计，2023年中国证监会及其派出机构、沪深北交易所对三市场上市公司董监高共处罚4000余人次，处罚对象包括董事长、董事、独立董事、董事会秘书、监事、总经理/总裁、财务总监及其他高管，较为集中的违规类型包括信息披露、公司治理、证券交易类违规等。
新公司法对于董监高的勤勉忠实义务做了有意义的理解和区分，并详细地陈述了忠实义务与勤勉义务的内涵。从法律层面理解，忠实义务属于董事履职过程中的消极义务，核心在于明确董监高禁止性的行为，避免董监高的个人利益与公司利益冲突；而勤勉义务则属于积极义务，核心在于要求董监高勤勉履职，在履职过程中尽到管理者应有的合理注意义务，执行职务应以公司最大利益为计。
董监高之忠实责任
董监高之忠实义务，如前所述，更多是就董监高在履行职务过程中做出的禁止、限制或要求，较原公司法第147、148条做了逻辑上的拆分。根据新公司法第181条的禁止性规定，董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。该等禁止性的规定系董监高应无条件遵守的，任何违反该等禁止性规定的行为将直接构成董事忠实义务的违反并产生相应的民事或刑事责任。
而对于董事忠实义务下之限制性规定，新公司法进一步详细规定了关联交易程序、获取公司交易机会以及竞业禁止等条款，具体见新公司法第182、183、184、185和186条。
关于关联交易的限制，见新公司法第182条之规定，董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
其修订的要点在于：一、适用主体范围较原公司法自董事、高管扩大至公司董监高，即增加了监事；二、新增规定董监高进行关联交易之情况应向董事会或股东会进行报告并获得决议通过；三、对于关联方的认定亦做出进一步明确，董监高的近亲属、董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，均须适用上述限制规定。
关于获取公司之商业机会，以及竞业禁止行为。新公司法第183条，规定董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。第184条规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
上述规定系对原公司法第148条第一款第五项进行了拆分，做了更具体明确的规定，增加了向董事会汇报的程序，并新增了一项商业机会获取的豁免情形，即根据法律法规和公司章程的规定，公司不能利用的商业机会，则董监高可利用之。新公司法于185条进一步规定关联交易、竞争机会和竞业禁止的董事会表决要求，在董事会表决通过上述限制性事项时，关联董事不得参与表决，如因此无法形成董事会决议的，则需提交股东会表决通过。因董监高违反上述限制性行为而获得的收入，则应当归公司所有。
实践中可能会碰到一系列的关联公司或合联营公司，虽然存在关联关系，但最终的股东结构或最终受益人存在差别（哪怕控股股东或部分股东是一致的）。在此情况下，根据新公司法的规定，我们理解各公司仍需经规定程序，由董事会或股东会对董监高的关联任职等做出豁免。
董监高之勤勉责任
相较于董监高的忠实义务，勤勉责任更是贯穿于公司法对于董监高的相关规定。原公司法规定了董事及董事会的职权，也对董事应当履行的责任做了明确列举和归纳。相比原有条款，新公司法新增了董事对公司的资本维持义务，进一步明确了有限公司董事的清算责任，补充了董事、高级管理人员在执行职务过程中如因故意或重大过失造成公司或第三人损失的，需承担损害赔偿责任的情形。
出资核查与催缴义务
具体而言，新公司法第51条规定，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。如董事在相关股东未履行缴纳出资义务的情况下，未能合理催缴或采取合理必要的措施，致使公司受到损失的，该等董事需承担赔偿责任。
需要注意的是，这里需要承担赔偿责任的董事并不仅仅是该等违反出资缴纳义务股东提名或委派的董事，而是董事会中的全体或任何一名成员。另外，董事采取的合理措施具体是什么，应当视公司的实际运营情况而定。新公司法也规定了在未按照规定和要求缴纳出资的情况下，公司可以以书面的方式通知股东，该股东丧失其未缴纳出资的股权。如此，董事和董事会所采取的合理措施是否以作出决议并发出书面失权通知为限即可，还是存在其他更加合理的措施需要董事及董事会考虑。
抽逃出资的连带赔偿责任
新公司法第53条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。在现实中，股东抽逃出资或者在缴纳出资后将出资款以往来款形式先转至其他公司使用的情况非常常见，特别是有限公司的控股股东转移出资款的行为更是多发。我们理解，新公司法在“董事中心主义”的框架下更强调公司的独立人格，公司的董事有责任维护好公司的资产。进而，公司内部资金支付等重大问题的决策均属于董事会的权限范围（也可以董事会授权给公司高级管理人员），而不是股东。因此，当一笔资金（缴纳的出资）从公司账户被转移至股东或股东控制的其他公司的账户，则可以推定已有董事参与或同意，如董事未能参与或未能采取措施阻止公司资金被不当转移，则可能被视为董事怠于履行有关职责，违反董事对公司的勤勉义务，进而承担对公司的损害赔偿责任。
经常让董事混淆的，是董事勤勉忠实责任的对象——应当是其任职的公司，应当为公司的最大利益计，而并非提名或委任其董事职位的股东利益或意志。在公司管理运营实践中，国有股东委派董事、大股东提名委任董事，均属常见。在某些情况出现股东分歧，甚至公司利益与股东利益出现冲突的情况下，股东所委任董事的立场往往在某一股东方，而非公司。新公司法对此类情况下的董事忠实勤勉责任要求更为严格，比如董事出于股东的意志拒绝出席会议、拒绝表决事项、或做出对公司利益不利的决定等，公司或公司的其他股东可以要求其对公司承担赔偿责任；责任范围包括因董事行为导致的公司经济损失，具体责任金额大小取决于行为后果。
违规财务资助的赔偿责任
与董事资本维持责任相关的，新公司法第163条规定了董监高的违规财务资助赔偿责任。条款规定，公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
在实践中，我们也曾碰到类似违规直接财务资助的案例，需要讨论的是在此情况下赔偿责任的范围。违规财务资助对公司的损害责任应当如何确定，是一个值得进一步讨论的问题。一方面公司不当出借款项，可能形成利息损失甚至本金损失；另一方面，因为违规财务资助，公司的股份数量被不当增加，其他股东股份被不当稀释，此间责任如何理解？进一步地，如被不当财务资助取得的股份获得了大额的增值和溢价，对于该等增值或溢价，该如何处置？在上述违规财务资助的情况下，通常的理解应当是资助方和受资助方对于其违规性质均是明知的。
违规利润分配与违规减资的赔偿责任
新公司法第211条和226条分别规定了董事对于公司违规分配利润以及违规减资的责任，即该等情形对公司造成经济损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。总的来说，就资本维持责任而言，股东在于按照规定缴纳出资，而董事及高管则作为公司的决策经营机构，有责任维持好公司的资本和资产。任何违法违规的公司行为，首先需要考虑董事高管履职方面勤勉忠实义务是否有缺失，并因此需要讨论对公司造成损失情况下的赔偿责任。由此，新公司法第193条清晰提醒公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。但是董责险投保金额、责任范围和保险赔率应当向股东会报告。
影子董事和实控人与董事的连带责任
新公司法在设定条款时也进一步考虑了在公司过度控制下可能出现的遗漏，引进了“影子董事”的概念及其责任。新公司法第180条第3款规定，公司的控股股东，实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用公司董监高应当对公司承担的勤勉忠实义务；第192条明确，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
从实践来看，该条款规定与新公司法第21条是否有所重复？第21条规定，股东滥用股东权利给公司和其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。从条款的表达逻辑而言，更应该是在股东滥用股东权利（指示董事高管从事不当行为），董事和高级管理人员未能尽忠实勤勉之义务予以拒绝不当指示或给予配合，从而给公司或其他股东造成损失时，则未能尽责的公司董事和高级管理人员应当与滥权股东承担连带赔偿责任。可能在未来的诉讼中，第21条和192条的区别在于，将滥权股东还是失职董事列为主责任方即第一被告，另者列为共同被告来承担相应的赔偿责任。
并且，新公司法将股东代表诉讼的被告范围扩展至全资子公司的董事、高级管理人员。新公司法第189条第4款规定，公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前述董监高的违规执行职务造成公司损失之情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
管理者通常应有的合理注意义务
新公司法第180条概括规定了董监高对公司的忠实勤勉义务，其第2款新增了“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”的表述规定。该条款的增加意义重大，从明确的法律条款上界定了董监高对公司忠实勤勉义务的责任范围和评价标准：其一，董监高执行职务应以公司最大利益为重，在不违法的情况下，无论有任何利益冲突，均应作此立场选择；其二，董监高执行职务应尽到管理者通常应有的合理注意。这是非常重要的规定表述，虽然在董监高作为公司管理的“受托人”公司法理上应尽到应有的合理义务，历来从专业理解上并无疑义，但本次新公司法该条款的明确规定为未来相关判例提供了清晰的法律依据。
所谓“管理者通常应有的合理注意”指的是，董监高作为公司的决策经营者，应当具有管理专业的通常能力，这并非一个普通人的合理注意，而是一个具有管理经验的人士，应当具备的专业的合理注意义务。通常而言，如上市公司层面，董事会通常具有具备行业知识、管理通识、财务或法律背景的成员，董事会亦会下设战略、审计、薪酬、提名等专门委员会，该等委员会的成员应当被理解为具有相应专业知识和专业管理能力的人士，其合理注意义务的界定需要考量其专业认知能力；故该条款对于董监高注意义务的水平要求进行了明确，这是未来在出现董事因勤勉缺失而可能需承担赔偿责任的情形下要审查的核心因素，进一步将董监高的决策经营行为置于更严格要求的框架下对待。当然，考虑到该条款的适用在某种程度上更加依赖于法官的自由裁量权，相关的司法裁判案例，特别是高级别法院对于该等情形裁量标准的判例确认或者量化确认显得尤为重要。
结 语
长远来看，本次公司法修订对于董监高的责任的具体化、清晰化，显示了中国公司法逐步体现的“董事中心主义”的精神，这对进一步加强和提升中国公司的治理水平和内控要求，具有极为重要的指引和推进作用，很可能是一次具有里程碑意义的修订。风起于青萍之末，中国公司治理的改观和提升或由此肇始。当然，考虑到我国公司的特点，比如中国国有企业、家族式民营企业，均面临着不同的公司治理挑战，需要做出的调整和改变还有很多，在清晰确立“董事中心主义”的同时，防止内部人过度控制也是需要制度和机制予以平衡考虑的一大方面。