本文在第九届西部律师发展论坛论文评选中荣获一等奖，并收录于《第九届西部律师发展论坛获奖论文集》，本次转载文章有删减修改。
在国际奥委会第131次全会上，巴黎如愿拿到2024年奥运会举办权，尽管距离这届奥运会拉开大幕还有七年的时间，但举重大项能否出现在巴黎夏奥会上已经成为一个未知数。国际奥委会已经向国际举重联合会发出最后通牒，如果再不清查举重项目中的兴奋剂问题，举重项目就将被踢出2024年奥运会。
根据媒体报道，在对北京和伦敦这两届奥运会的兴奋剂尿样复查中，在106例结果是阳性的样本中，有超过50%的样本是来自举重项目。随着体育商业的飞速发展，兴奋剂阴云笼罩着世界体坛，除了举重项目是兴奋剂的重灾区，俄罗斯田径的兴奋剂事件也受到全世界关注，他们的田径队甚至受到全面禁赛处罚，直到现在禁令也没有完全解除。此外，阿姆斯特朗、马里昂-琼斯、马拉多纳......体坛大牌也纷纷“中枪”。
如今在逐年增加的兴奋剂使用人群中，青少年群体使用率飞速扩张，因为兴奋剂致死、致残现象不绝于耳。我国先后制定了《关于严格禁止在体育运动中使用兴奋剂行为的规定》、《反兴奋剂条例》等规范性文件，加入了《反对在体育运动中使用兴奋剂公约》，使得反兴奋剂的工作有法律依据。而作为最后保障法的刑法，对兴奋剂行为也给与了足够的关注。
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兴奋剂及使用兴奋剂行为
兴奋剂原指赛马比赛中刺激马匹神经的鸦片混合剂，后来逐渐适用于人体的，拓展到具有刺激、镇静、止痛、麻醉、利尿等不同的功能物质。故而兴奋剂只是人们约定俗成的口语表达,并不是准确的法律概念。而国际、世界各国的反兴奋文件中均没有对兴奋剂做出明确定义，而是将其作为禁用物质进行列举。所以，刑法通常根据兴奋剂的成分对其进行认定。根据我国《2017年兴奋剂目录报告》的规定，兴奋剂成分被分为七类，分别是：
种类 | 名称 |
蛋白同化制剂类 | 雄烯类品种、雄烷等品种 |
肽类激素类 | 艾瑞莫瑞林、阿娜瑞林等品种 |
麻醉药品类 | 大麻制品、可卡因等品种 |
刺激剂、精神药品类 | 苯丙胺、去甲伪麻黄碱、二甲基苯丙胺等品种 |
药品易制毒化学品类 | 麻黄碱、甲基麻黄碱、伪麻黄碱 |
医疗用毒性药品类 | 士的宁 |
其他药品类 | 阿普洛尔、阿米洛利、AMP-激活蛋白激酶 |
目录中的一、二、六、七类，是药品。第三、四、五类中既有药品，又有如苯丙胺、麻黄碱等毒品。因此，兴奋剂在刑法上根据成分的不同，应当认定为药品或毒品。
兴奋剂行为是在体育相关活动中，违反国家兴奋剂（毒品、药品）管理制度，侵犯他人身体健康、破坏社会秩序的各种行为。因为行为呈现多样化，难以使用准确的概念来涵盖所有的行为类型，所以用兴奋剂行为来盖称。行为表现出多样性，包括：第一，制造、贩卖、运输、走私、购买、持有兴奋剂的行为；第二，强迫、教唆、引诱他人服用兴奋剂的行为；第三，在国家规定的体育考试、体育比赛中使用兴奋剂的行为；第四，在国家规定的体育考试、比赛中为参考人员、参赛人员提供兴奋剂，进行作弊的行为；第五，以暴力、威胁等方法阻碍负有反兴奋剂职责的国家工作人员进行反兴奋剂工作的行为；第六，有反兴奋剂职责的国家工作人员不履行职权，在反兴奋剂的工作中包庇、纵容他人使用兴奋剂的行为，滥用职权、玩忽职守的。
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哪些行为属于兴奋剂犯罪
侵犯社会主义市场经济秩序的兴奋剂犯罪
侵犯社会主义市场经济秩序的兴奋剂行为，侵犯了社会主义市场经济秩序的健康，扰乱和破坏了我国健康的药品流通秩序，属于广义上的破坏社会主义市场经济秩序的行为。对于生产、销售药品类兴奋剂，情节严重的，应当适用《刑法》第141条生产、销售假药罪进行处罚。然而，如果单从药品类兴奋剂的成分上看其中并不包含虚假的成分，本不属于假药。但是，我国刑法对假药的规定既包括成分中有虚假成分的药品，又包括成分中没有虚假成分却按假药处理的药品。药品类兴奋剂虽然不属于假药，但属于按假药处理的药品。按假药处理时需要进行法律规范性的判断。规范性判断与感性认识相反，是一种精神上的理解，需要通过非刑法社会规范来确定。刑法学家麦茨格尔将其描述为非刑法评价要素，需要参照非刑事法律的概念来确定，例如律师、财产、假药等概念，需参照《律师法》、《民法总则》、《药品管理法》的规定；根据我国《反兴奋剂条例》、《药品管理法》第48条的规定，药品类兴奋剂属于国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品。参照这些法律可以将药品类兴奋剂认定为假药（按假药处理）。所以，生产、销售药品类兴奋剂的行为可以认定为生产、销售假药罪。
妨害社会管理秩序的兴奋剂犯罪
妨害社会管理秩序的兴奋剂行为，侵犯了兴奋剂管理中产生的各种社会秩序，可以分为四类行为,分别是：一、毒品类兴奋剂相关行为；二、在国家体育考试、比赛中非法向他人提供兴奋剂的行为；三、阻碍有反兴奋剂职责的国家工作人员进行反兴奋剂工作的行为；四、在国家体育考试、比赛中使用兴奋剂的行为；前三类都被我国现行刑法规定为犯罪行为，分别构成《刑法》第347、348、353、355条所规定的毒品犯罪；《刑法》第284条规定的非法提供考试作弊器材罪；《刑法》第277条规定的妨害公务罪；而在国家体育考试、比赛中使用兴奋剂的行为现阶段只是一般违法行为，尚不宜当做犯罪对待。
第一，行为人实施的兴奋剂行为触犯了刑法关于毒品犯罪的规定。包括：制造、贩卖、运输、走私、持有毒品类兴奋剂的行为；强迫、引诱、教唆、欺骗他人服用毒品类兴奋剂的行为；上述行为情节严重的可以构成以下罪名：（1）制造、贩卖、运输、走私、毒品类兴奋剂的，构成《刑法》第347条规定的制造、贩卖、运输、走私毒品罪；（2）非法持有毒品类兴奋剂达到刑法规定的重量的，构成《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪。（3）强迫、引诱、教唆、欺骗他人服用毒品类兴奋剂的，构成《刑法》第353条规定强迫、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪；
第二，以暴力、威胁等方法阻碍负有反兴奋剂职责的国家工作人员进行反兴奋剂工作的行为，构成《刑法》第397条规定妨害公务罪。因为根据我国《体育法》、《反兴奋剂条例》的相关规定，反兴奋剂活动属于国家的公务，由国家体育行政机关及相关人员负责实施。在这个过程中以暴力、威胁等方法阻碍负有反兴奋剂职责的国家工作人员进行反兴奋剂工作的行为情节严重的，符合妨害公务罪的犯罪构成，可以适用《刑法》第397条规定妨害公务罪对其进行处罚。
第三，在国家规定的体育考试中，或具有评定运动员技术等级的体育比赛中，向参加考试、参加比赛的人员提供药品类兴奋剂帮助其作弊的，构成《刑法》第284条之一第2款规定的提供作弊器材罪。认定此罪有两个需要厘清的问题：（1）药品类兴奋剂是否属于作弊器材。药品类兴奋剂从功能上来看可以帮助参加考试的人员非法提高运动能力，取得更好的名次，与作弊器材作用相同，属于作弊器材的外延。正如国际奥委会医学委员会的界定“兴奋剂是一种作弊形式，不过是在人体上弄虚作假，这和在体育器材上弄虚作假没有两样。”因此，在国家规定的体育考试、比赛中向他人提供药品类兴奋剂帮助作弊的，符合向他人提供作弊器材的规定。（2）具有评定运动员技术等级的国家体育比赛是否可以解释为国家规定的考试。笔者认为应当包括，我国规定的体育考试包括体育中考、高考、国家高水平运动考试，这些考试共同的特点就在于对参考人员的运动水平对其进行客观的评定，从而给与参考人员某些法律上的资格。而这点与具有评定运动员技术等级的体育比赛一样，因为运动员的等级评定是根据比赛成绩决定。由此，体育比赛可以将其作为体育考试的外延使用。而在国家体育考试、比赛中使用兴奋剂的行为，虽然行为违反了反兴奋剂相关法律的规定，在现阶段不构成犯罪。一则，基于我国刑罚严厉程度。与我国不同，意大利、丹麦、法国等国对购买、使用兴奋剂的行为规定为犯罪。主要是因为以上国家刑法“严而不厉”，罪名多但处罚轻缓。而我国与意、法等国相比，刑法厉而不严，罪名少但处罚重，无法用轻罪包裹使用兴奋剂的行为。所以，在我国尚未建立轻罪制度的情况下，贸然使用刑法将使刑法由“最后保障法”沦落为代替政府管理职能的“社会管理法”,陷入头疼医脚的往复循环错误之中，使国家与公民各受其害。
侵犯公民人身权利的兴奋剂犯罪
侵犯公民人身权利的兴奋剂行为，主要侵犯了公民的身体健康，具体表现为强迫、引诱、教唆、欺骗他人服用药品类兴奋剂，根据行为人主观认识不同，可能构成《刑法》第233、234、235条规定的过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪。社会生活中伤害的形式多种多样，可以是刀砍、火烧、电击，也可以是药物伤害。若比赛中教练员在明知兴奋剂危害性的前提下，为了取得更好的比赛成绩对运动员的健康不管不顾，强迫、引诱、教唆、欺骗运动员服用兴奋剂，可以认定为故意伤害行为。若造成运动员严重身体伤害后果的，根据《反兴奋剂条例》第39条、第40条的指引，应当按照故意伤害罪的认定。
渎职类的兴奋剂犯罪
渎职类兴奋剂行为，主要侵犯了国家机关在反兴奋剂工作中公正客观以及有效执行的信赖利益，主要表现为有反兴奋剂职责的国家工作人员不履行职权，在兴奋剂察禁、检测的过程中包庇、纵容他人使用兴奋剂的，应当按照《刑法》第277条的规定，以滥用职权、玩忽职守罪进行处罚。《体育法》、《反兴奋剂条例》均规定兴奋剂的察禁、检测由体育行政机关执行，负责具体工作的主体是国家及各地体育局的工作人员，其身份属于国家机关工作人员。而察禁、检测兴奋剂的工作，属于国家公务的一种，满足滥用职权、玩忽职守罪的犯罪构成。因此，在兴奋剂执法的过程中徇私舞弊，滥用职权、玩忽职守造成严重损害的，将构成《刑法》第277条规定的滥用职权、玩忽职守罪。如果存在收受他人财务的情况，达到相应的数额更构成《刑法》第385规定的受贿罪，应当同滥用职权、玩忽职守进行数罪并罚。
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兴奋剂犯罪刑法研究的未来
面对新的挑战，如何能够使兴奋剂犯罪的刑法研究既符合刑法学的内容，又不脱离体育活动的实际状况是学科面临的巨大挑战。为此兴奋剂行为的刑法研究需要摆脱固化的思维模式，重视体育本身的特殊性，为研究的未来不断努力。相信在不久的将来，兴奋剂行为的刑法研究必然会有重大的突破。“就像新的转机和闪闪的星斗将会缀满没有遮拦的天空。那是五千年的象形文字，那是未来人们凝视的眼睛。”