土地使用权抵押权与在建工程款优先受偿权的关系
前言
近年来，房地产开发项目危机不断，“烂尾楼”层出不穷，许多曾经火爆的项目如今都出现了“爆雷”的现象。前有“恒大千万套房产面临烂尾”引爆舆论热点，后有“S茂集团抛售百余套上海房产”引得购房者争先购买。在市场对各大地产公司一篇唱衰的背景下，相关债权人及投资者面临的风险也与日俱增。为此，笔者针对房地产项目开发可能出现的几个问题进行了针对性研究，助各位债权人迎接房地产业可能面对的风险和挑战。
本篇主要厘清实现土地使用权抵押权和在建工程款优先受偿性的关系。
一、背景情况
目前，我国对于不动产采取的是房地一体登记制度，在房地产开发项目过程中又以投融资法律关系与建筑工程法律关系等为主要民事关系。对融出方、施工方权益保护，我国法律分别规定了法定优先权及约定优先权。
以《民法典》第807条为例，当土地上存在未付工程款的建设工程时，承包方也享有优先受偿权（法定优先权）。同时，《民法典》物权编亦规定了抵押登记制度，土地抵押权人作为优先权利人（约定优先权），当债务人（开发商）无力偿还债务时，抵押权人可以主张将土地使用权拍卖，以所得价款优先受偿。
然，当开发商的财产不足以向融出方、施工方同时支付欠款时，那么如何分配项目所涉土地及土地上建筑物的处置款存在争议。一方观点认为，房地一体不可分割且一并处置，适用法定优先权优于约定优先权，即在建工程款具有绝对优先性。另一方观点认为，土地及地上建筑物应当分别确定价值并分别由土地抵押权人及承包方分别在土地及地上建筑物价值范围内受偿。
而根据现有的法条以及“房地一体”的抵押制度，对承包商是否对抵押的土地使用权享有优先受偿权并无直接规定，如果承包商的优先受偿范围及于土地使用权，这将意味着对在先抵押人而言将承受剩余拍卖款项无法覆盖债权金额的风险。笔者认为，优先受偿权问题是金融机构授信及投资决定重要参考因素之一，具体分析如下。
二、在建工程款是否优先于土地抵押权探讨
（一）在建工程款优于土地抵押权
守旧观念中，在建工程款应当优于土地抵押权，理由如下：
房地一体原则。根据《民法典》第356条、357条的规定，确定了在实现抵押权（优先受偿权）时，从不动产权利取得及转让的行政登记及司法处置等各个，均需遵循房地一体原则，来减少房地产流转过程出现的障碍、减少权利冲突及降低交易成本。同时认为，建筑物（在建工程）和建设用地使用权两者的价值是不可区分的，在建工程施工是对土地价值的添附，且处置后税费承担亦无法分割。
法定优先权优于约定优先权。根据《九民纪要》第126条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《批复》”）的相关规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于承包方工程价款的优先受偿权，承包方的工程价款受偿权优先于抵押权人的抵押权。虽然最高院已于2020年底废止了上述的《批复》及其他部分司法解释，但该《批复》中提及的《合同法》第286条在《民法典》第807条中只做了部分表述性的文字修改，且《九民纪要》目前仍然有效。
基于上述情况，守旧观认为工程价款的优先受偿权应当优先于土地使用权抵押权人的抵押权。然，该观点刻意扩大了对在建工程承办方的保护，而忽略了对土地抵押权人合法权益保护，违法了公平原则。
（二）区分土地与在建工程分别受偿
民法典实行前，笔者在代理案件中发现，一些债务人（开发商）存在利用所谓在建工程款债权优先原则与所谓的工程承包方通过诉讼、仲裁方式虚构债权及或将违约金作为工程款债权来侵占土地抵押权人合法权益。笔者认为虽无法律明确规定，但房地一体原则主要是针对不动产设计、变更登记的，避免发生房地分离造成各产权人间权利义务冲突。房地一体原则并不能代表可以忽略土地应有的价值，应当对土地抵押权利人权益进行保护。同时，建工程款债权法定优先原则目的在于保护劳动者及材料成本，不应作扩大解读，从而侵害抵押权人合法权益。
民法典实行后，笔者通过对民法典学习发现，笔者上述观点亦得到了民法典的肯定。其中，《民法典》第417条的规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。”可见建设用地土地使用权的抵押权与新增的建筑物分别隶属，新形成的建筑物在法律上与其占用范围内土地使用权在交换价值上是独立的。
（三）司法审判观点
最高人民法院亦认可笔者提出的区分土地与在建工程分别受偿观点，在笔者团队代理的（2019）最高法执监470号案件中，涉案房地产因“房地一体”而进行了整体拍卖，因处置款余额不足分配在建工程款及抵押权债权，故执行法院仅向在建工程承包人一方进行了分配。经最高院审理，认为拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。仅以涉案房地产应一并处置为由，认定**公司享有的工程款优先受偿权及于涉案土地使用权缺乏法律依据，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。” 嗣后，最高人民法院在（2021）最高法民终456号案件审理中，亦坚持了上述观点。
三、行政与民事先行介入
开发商挪用建设工程款是建设工程债务发生主要原因之一，直接造成金融机构融出方、投资者所给付钱款因各种原因灭失，最终无力向建设工程承包方支付工程款项，最终引发金融机构与工程承包方的纠纷及群体性事件。应此，对于开发商运营资金前期监管是什么迫切及必要的。
2022年1月11日，最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行联合发布了《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（以下简称为“《通知》”）。其中，为保护工程款债权人的优先受偿权，又对开发商在预售资金监管阶段做了进一步的约定，用以保证建设工程款专款专用，及尽力避免引发金融机构与工程承包方的纠纷及群体性事件。同时，金融机构亦应加强对账户监管及与行政管理部门的沟通工作，来降低不良风险。
四、结语
笔者认为，工程价款优先于一般抵押权，但是土地使用权价值并未因工程建设而被改变，权利人就其原有价值部分设定的抵押权，应当具有排除工程款优先受偿的权利。工程款优先受偿权的本质是为了维护施工方的工人利益以及承包方在工程建设过程中已经付出的建设成本，不应再简单适用法定优先权先于约定优先权受偿。
前言
近年来，房地产开发项目危机不断，“烂尾楼”层出不穷，许多曾经火爆的项目如今都出现了“爆雷”的现象。前有“恒大千万套房产面临烂尾”引爆舆论热点，后有“S茂集团抛售百余套上海房产”引得购房者争先购买。在市场对各大地产公司一篇唱衰的背景下，相关债权人及投资者面临的风险也与日俱增。为此，笔者针对房地产项目开发可能出现的几个问题进行了针对性研究，助各位债权人迎接房地产业可能面对的风险和挑战。
本篇主要厘清实现土地使用权抵押权和在建工程款优先受偿性的关系。
一、背景情况
目前，我国对于不动产采取的是房地一体登记制度，在房地产开发项目过程中又以投融资法律关系与建筑工程法律关系等为主要民事关系。对融出方、施工方权益保护，我国法律分别规定了法定优先权及约定优先权。
以《民法典》第807条为例，当土地上存在未付工程款的建设工程时，承包方也享有优先受偿权（法定优先权）。同时，《民法典》物权编亦规定了抵押登记制度，土地抵押权人作为优先权利人（约定优先权），当债务人（开发商）无力偿还债务时，抵押权人可以主张将土地使用权拍卖，以所得价款优先受偿。
然，当开发商的财产不足以向融出方、施工方同时支付欠款时，那么如何分配项目所涉土地及土地上建筑物的处置款存在争议。一方观点认为，房地一体不可分割且一并处置，适用法定优先权优于约定优先权，即在建工程款具有绝对优先性。另一方观点认为，土地及地上建筑物应当分别确定价值并分别由土地抵押权人及承包方分别在土地及地上建筑物价值范围内受偿。
而根据现有的法条以及“房地一体”的抵押制度，对承包商是否对抵押的土地使用权享有优先受偿权并无直接规定，如果承包商的优先受偿范围及于土地使用权，这将意味着对在先抵押人而言将承受剩余拍卖款项无法覆盖债权金额的风险。笔者认为，优先受偿权问题是金融机构授信及投资决定重要参考因素之一，具体分析如下。
二、在建工程款是否优先于土地抵押权探讨
（一）在建工程款优于土地抵押权
守旧观念中，在建工程款应当优于土地抵押权，理由如下：
房地一体原则。根据《民法典》第356条、357条的规定，确定了在实现抵押权（优先受偿权）时，从不动产权利取得及转让的行政登记及司法处置等各个，均需遵循房地一体原则，来减少房地产流转过程出现的障碍、减少权利冲突及降低交易成本。同时认为，建筑物（在建工程）和建设用地使用权两者的价值是不可区分的，在建工程施工是对土地价值的添附，且处置后税费承担亦无法分割。
法定优先权优于约定优先权。根据《九民纪要》第126条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《批复》”）的相关规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于承包方工程价款的优先受偿权，承包方的工程价款受偿权优先于抵押权人的抵押权。虽然最高院已于2020年底废止了上述的《批复》及其他部分司法解释，但该《批复》中提及的《合同法》第286条在《民法典》第807条中只做了部分表述性的文字修改，且《九民纪要》目前仍然有效。
基于上述情况，守旧观认为工程价款的优先受偿权应当优先于土地使用权抵押权人的抵押权。然，该观点刻意扩大了对在建工程承办方的保护，而忽略了对土地抵押权人合法权益保护，违法了公平原则。
（二）区分土地与在建工程分别受偿
民法典实行前，笔者在代理案件中发现，一些债务人（开发商）存在利用所谓在建工程款债权优先原则与所谓的工程承包方通过诉讼、仲裁方式虚构债权及或将违约金作为工程款债权来侵占土地抵押权人合法权益。笔者认为虽无法律明确规定，但房地一体原则主要是针对不动产设计、变更登记的，避免发生房地分离造成各产权人间权利义务冲突。房地一体原则并不能代表可以忽略土地应有的价值，应当对土地抵押权利人权益进行保护。同时，建工程款债权法定优先原则目的在于保护劳动者及材料成本，不应作扩大解读，从而侵害抵押权人合法权益。
民法典实行后，笔者通过对民法典学习发现，笔者上述观点亦得到了民法典的肯定。其中，《民法典》第417条的规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。”可见建设用地土地使用权的抵押权与新增的建筑物分别隶属，新形成的建筑物在法律上与其占用范围内土地使用权在交换价值上是独立的。
（三）司法审判观点
最高人民法院亦认可笔者提出的区分土地与在建工程分别受偿观点，在笔者团队代理的（2019）最高法执监470号案件中，涉案房地产因“房地一体”而进行了整体拍卖，因处置款余额不足分配在建工程款及抵押权债权，故执行法院仅向在建工程承包人一方进行了分配。经最高院审理，认为拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。仅以涉案房地产应一并处置为由，认定**公司享有的工程款优先受偿权及于涉案土地使用权缺乏法律依据，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。” 嗣后，最高人民法院在（2021）最高法民终456号案件审理中，亦坚持了上述观点。
三、行政与民事先行介入
开发商挪用建设工程款是建设工程债务发生主要原因之一，直接造成金融机构融出方、投资者所给付钱款因各种原因灭失，最终无力向建设工程承包方支付工程款项，最终引发金融机构与工程承包方的纠纷及群体性事件。应此，对于开发商运营资金前期监管是什么迫切及必要的。
2022年1月11日，最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行联合发布了《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（以下简称为“《通知》”）。其中，为保护工程款债权人的优先受偿权，又对开发商在预售资金监管阶段做了进一步的约定，用以保证建设工程款专款专用，及尽力避免引发金融机构与工程承包方的纠纷及群体性事件。同时，金融机构亦应加强对账户监管及与行政管理部门的沟通工作，来降低不良风险。
四、结语
笔者认为，工程价款优先于一般抵押权，但是土地使用权价值并未因工程建设而被改变，权利人就其原有价值部分设定的抵押权，应当具有排除工程款优先受偿的权利。工程款优先受偿权的本质是为了维护施工方的工人利益以及承包方在工程建设过程中已经付出的建设成本，不应再简单适用法定优先权先于约定优先权受偿。