四川省劳动争议裁判新规的律师视角重点解读（二）

导读
《劳动合同法》自2008年1月1日施行以来已逾八年，随后国务院公布并施行了《劳动合同法实施条例》。最高院自2001年起先后公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）到（四）。除此以外，中国调整劳动关系的法律法规、规范性文件等可谓浩渺如烟海，如此繁杂的劳动法律制度背后是各行各业、各种经济组织存续对劳动力的基本需求和依赖。因此，劳动立法或司法的每一次变革、举措都与企业的用工行为、存续发展休戚相关。
四川省高院民事审判第一庭于2016年1月15日向全省各中级法院民事审判庭发出了《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知【川高法民一〔2016〕1号，以下简称“省高院解答”】，指导全省劳动争议案件的民事审判。本律师结合多年来办理劳动争议案件的经验以及对相关劳动法律法规的理解，对省高院解答中的裁判观点及标准进行个人视角的解读，囿于时间与篇幅，拙文仅为一家之言，敬请同仁批判指正，期待观点争鸣、百花齐放。
三劳动合同的订立和履行
20.用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。
【律师解读】
应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等书面材料是否构成书面劳动合同，应审查其内容是否具备《劳动合同法》第十八条规定的必备条款，例如用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护。若不具备上述必备内容，则严格意义上不构成书面劳动合同。
然而，一直以来因未签书面合同而引发的劳动争议居高不下，尤其在劳动密集型的行业一旦严格强调未签书面合同的双倍工资，无疑陡增了企业的用工成本，使得本就举步维艰的实体行业经营雪上加霜。目前经济形势和企业经营现状下，解答扩大适用书面劳动合同的认定范围和形式，个人认为是有积极的现实意义的。
特别提请企业注意的是，并非有了登记表、通知书这些形式或名称就构成书面劳动合同，实践中认定仍然必须审查相关文书的实质内容是否包含了劳动合同应具备的劳动期限、报酬、工作内容等必备条款，且同时审查是否按照载明的这些内容实际履行，上述条件缺一不可，否则用工行为很可能被认定为非法，企业仍须向劳动者支付未签合同的双倍工资。
21.符合《劳动合同法》第十四条规定的条件，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，原劳动合同期满后一个月内，用人单位即应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的，应告知其将诉求变更为确认双方存在无固定期限劳动合同关系。劳动者拒不变更的，仲裁委或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同，可以依法确认双方当事人存在事实上的无固定期限劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。
【律师解读】
该条属于劳动争议的程序条款。由于劳动合同期限依法应属于用人单位与劳动者充分协商的条款，劳动者拒绝变更诉求的，仲裁委或法院不得迳行判决双方签订无固定期限劳动合同。
22.劳动合同中对劳动者工作岗位、地点有约定的，按照约定履行；没有约定的，用人单位具有合理事由可以调整劳动者工作岗位、地点。
用人单位对劳动者工作岗位、地点的调整不具有合理事由，因劳动者拒不履行而解除劳动合同，劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的，应予支持。
【律师解读】
《劳动合同法》第三十五条明确规定：用人单位与劳动者协商一致，才可以变更劳动合同约定的内容。而工作岗位、工作地点依法属于劳动合同的必备条款，依法应由双方协商变更。若双方协商不成，则单位只能依据《劳动合同法》第四十条第（三）款情势变更的原则及程序解除劳动合同。省高院解答的上述规定系对于劳动合同法相关条款的细化及理解，通过司法尺度适度平衡了用人单位的用工自主权及劳动者的合法权益，肯定了合理的用工自主权。当然，“合理事由”具有相当的自由裁量空间，我们也期待法院公正地善意地保护这个自由空间。
23.如果劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、工作时间无法根据标准工时进行计算，并且其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以认定审批手续的效力及于该工作岗位。
用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定。
【律师解读】
本条系对于工时认定、加班费认定的司法实践总结与提炼，符合《劳动合同法》及最高院司法解释在同一问题上的处理原则，同时给予了用人单位在未履行特殊工时报批手续情形下的合理抗辩，即加班的司法认定仍趋向严格，加班时间、加班费的计算仍将综合考量劳动合同约定、岗位性质等因素。
提请企业注意的是，若特殊岗位确实未能履行特殊工时报批手续的，劳动合同中仍应对岗位特殊性、加班手续、加班费计算标准等内容进行严格的限定。未来一旦发生加班费争议，用人单位可以援引相关约定进行合理抗辩，并减轻加班费的相应负担。
四劳动合同的解除和终止
24.认定用人单位规章制度的效力，需考察规章制度的制定程序是否合法，内容是否违反法律、行政法规及政策规定，是否公示或者告知劳动者。另外，还要结合劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等因素，严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。
企业规章制度中约定“末位淘汰”或“竞争上岗”，用人单位以此为由解除劳动合同的，应认定为解除违法。
【律师解读】
本条对于规章制度效力的认定符合《劳动合同法》及最高院司法解释在同一问题上的处理原则，但增加了规章制度合理性的审查，无疑给用人单位制定内部规章制度及劳动纪律提出了更高的要求。用人单位以劳动者违纪违规解除劳动合同应更加慎重。
“末位淘汰”、“竞争上岗”的作法早已被诟病，全国各级法院的多数裁判将此种情形下的解除认定为违法解除。可见，作为一种绩效考核的手段和方法，单位不能直接与之解除劳动合同，而只能根据《劳动合同法》第四十条第（二）款调岗或培训后仍不能胜任的，才能解除，并支付相应的经济补偿。
25.劳动者依据《劳动合同法》第37条书面通知用人单位解除劳动合同的，用人单位已与劳动者办理工作交接手续，并免除了劳动者提前30日通知义务，劳动者要求撤销解除劳动合同的通知的，除用人单位同意的外，一般不予支持。
26.劳动者以其他理由辞职后，又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，一般不予支持。
劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。
【律师解读】
本条系对于劳动者主动辞职的认定标准，符合《劳动合同法》及最高院司法解释在同一问题上的处理原则，且体现了“禁反言”的法律原则，劳动者主动辞职后又主张系单位逼迫的，一般不予支持。
提请企业注意的是辞职信的重要性，劳动者提交的辞职信除了表示主动辞职的意思外，还应包括其辞职的主要原因，至少表明系因劳动者个人的主观原因，否则可能被认定为协商一致解除，单位仍应向其支付经济补偿。
27.解除劳动合同时或者劳动合同终止后，劳动者以承诺书等书面形式放弃相关权利的，如不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，原则上应当认定该承诺书的效力。
【律师解读】
本条与最高院司法解释（三）第十条的规定如出一辙。
28.因劳动者的原因未与用人单位签订书面劳动合同，
用人单位能够证明其不存在过错的，无需向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资。
30.用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的未签劳动合同二倍工资请求。
用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
【律师解读】
本条限缩了未签书面合同而支付双倍工资的适用范围，劳动者原因未签书面合同的情形，用人单位若能证明不存在过错，则无需支付双倍工资。司法实践中确有劳动者滥用“未签书面合同”条款的情形，例如第30条提及的企业高管或人事部门负责人利用职务之便故意不签订书面合同，若一味认定用人单位承担双倍工资的责任，则矫枉过正并滋生了道德风险。提请企业注意的是，用人单位应就劳动者原因造成未签书面合同的抗辩承担举证责任。
31.劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。
用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位实际给付的二倍工资差额不超过十一个月。用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同的，用人单位实际给付劳动者的二倍工资差额不超过十二个月。
用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对于补签固定期限劳动合同的，劳动者主张实际用工之日至补签前一日扣除一个月订立书面劳动合同宽限期的二倍工资差额，应予支持。对于补签无固定期限劳动合同的，劳动者主张自应当签订无固定期限劳动合同之日至补签无固定期限劳动合同的前一日的二倍工资差额，应予支持。
【律师解读】
本条明确了二倍工资差额的计算标准，符合劳动合同法、实施条例及司法解释对于同一问题的处理原则。明确了未签合同双倍工资请求的仲裁时效。司法实践中曾经有一种观点认为双倍工资差额视为用人单位拖欠劳动报酬，仲裁时效应自劳动合同解除之日起算。解答明确否定了上述观点，有利于统一四川省内对于同一问题的司法认定。