同一用人单位与同一劳动者是否只能约定一次试用期？

试用期一般是指用人单位和劳动者首次建立劳动关系后，为增加相互了解，为决定是否最终选择对方而设定的一定期限的考察期。试用期的作用和价值在于给予劳动关系双方一定时间考察对方是否符合本方招录或者应聘的要求，如果彼此发现不符合各自的条件，双方当事人尤其是用人单位可以相对便捷的解除劳动关系。
实践中，用人单位与劳动者因试用期问题发生纠纷的案例大有存在。针对同一用人单位与同一劳动者能够约定几次试用期的问题，笔者拟从试用期的法律渊源、如何理解《劳动合同法》规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”两个方面进行分析。
01 试用期的法律渊源
我国最早关于试用期的规定源于1995年1月1日施行的《劳动法》，该法第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”
1996年10月31日施行的《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》对试用期制度进一步明确，《通知》第3条规定：“按照《劳动法》的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中”。《通知》第4条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。
2008年1月1日施行的《劳动合同法》明确了试用期次数、试用期最低工资标准，并对试用期期限作出了修改。《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。
02 如何理解《劳动合同法》的规定
从上可知，《通知》对试用期的衡量标准为岗位是否发生变化，而《劳动合同法》却直接规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。前者是部门规章、旧法，后者是法律、新法，从法律的效力来看，应当优先适用后者。但是否应当严格从文义解释的角度适用该条文呢？答案是否定的。
最高人民法院法官著述关于“如何理解《劳动合同法》有关‘同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期’的规定的司法观点显示：“有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，在这种情况下，若一概不能约定试用期，似乎显得有些不合理，故对这条规定应当从其立法原意入手理解。由于《劳动合同法》的立法意图就是为促使劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定，有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期现象。故此，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的等，均不应另行约定试用期。”
03 律师评析
笔者赞同最高人民法院法官著述关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的理解，即“如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的等，均不应另行约定试用期。”反之，若用人单位未连续使用同一劳动者，并且工作岗位不是同一岗位，或者工作岗位是不可替代的，则可以另行约定试用期。