逐条解读《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》

2020年3月1日起，住建部和国家发展改革委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）（以下简称《办法》）正式施行。
现分两期对《办法》逐条进行解读。
本期就《办法》第一章总则、第二章工程总承包的发包和承包的内容逐条进行解读。
背景介绍：
1984年9月18日，国务院发布的《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（已失效）就提到了工程总承包的概念，明确工程承包公司接受建设项目主管部门（或建设单位）的委托，或投标中标，对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包。
2014年7月1日，住建部发布《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号），要求加大工程总承包推行力度，倡导工程建设项目采用工程总承包模式，鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务。推动建立适合工程总承包发展的招标投标和工程建设管理机制，调整现行招标投标、施工许可、现场执法检查、竣工验收备案等环节管理制度，为推行工程总承包创造政策环境。
2016年5月20日，住建部发布《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号），要求大力推进工程总承包，提升企业工程总承包能力和水平。
2017年2月21日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），要求加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。
2017年12月26日，住建部为落实国办发〔2017〕19号文，发布了《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函》（建市设函〔2017〕65号），就征求意见稿向各个地方政府住建部门及有关行业协会征求意见。
2019年5月1日，住建部和发改委再次下发《住房和城乡建设部办公厅、国家发展改革委办公厅关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函》征求意见。
2019年12月23日，住建部和国家发展改革委发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）（以下简称《办法》），该《办法》自2020年3月1日起正式施行。《办法》共分为四章，分别是总则、工程总承包的发包和承包、工程总承包项目实施、附则。
现分两期对该《办法》逐条进行解读。本期就《办法》第一章总则、第二章工程总承包的发包和承包的内容逐条进行解读。
第一章 总则
第一条为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，提升工程建设质量和效益，根据相关法律法规，制定本办法。
【解读】本条规定本办法的制定目的和依据。如背景介绍所述，住建部在2014年即开始大力推进施工总承包模式，但在截至本办法发布之前，因为没有统一的管理办法对施工总承包进行规范，导致各地方政府针对工程总承包模式出台的相关文件存在矛盾和冲突，本办法出台后，有利于进一步规范施工总承包活动，提升工程建设质量和效益。同时，与建设工程相关的法律法规作为本办法的制定依据，同样适用与工程总承包活动，如《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等。
第二条从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理，适用本办法。
【解读】本条规定本办法的适用范围。根据住建部于2001年6月1日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）的规定，房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。此外，相关政府主管部门对于施工总承包活动的监督管理也适用本办法。
第三条本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
【解读】本条规定工程总承包的内容。与施工总承包相比，工程总承包至少应包含施工和设计阶段的内容。
第四条工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则，合理分担风险，保证工程质量和安全，节约能源，保护生态环境，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。
【解读】本条规定开展工程总承包活动的基本原则。除需满足一般的基本原则之外，还应做到节约能源，保护生态环境，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。
第五条国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。
县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包（以下简称工程总承包）活动的监督管理。县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。
【解读】本条规定政府对工程总承包活动实施监督管理的具体部门。即住建部门对施工总承包活动实施监督和管理。但是，因政府投资项目在工程总承包项目范围内所占比重较高，本办法同时明确，发改部门对工程总承包中涉及固定资产投资建设部分依据相关的法律法规进行管理，如发改部门对工程总承包项目的立项审批、备案等。
第二章 工程总承包项目的发包和承包
第六条建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。
建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。
【解读】本条规定工程总承包方式的适用项目。与征求意见稿相比，删除了“政府投资项目、国有资金占控股或者主导地位的项目应当优先采用工程总承包方式，采用建筑信息模型技术的项目应当积极采用工程总承包方式，装配式建筑原则上采用工程总承包方式。建设范围、建设规模、建设标准、功能需求不明确等前期条件不充分的项目不宜采用工程总承包方式。”的规定。根据该条规定，房屋建筑和市政基础设施项目并非强制性要求采用工程总承包模式，建设单位有自主选择权，根据背景介绍涉及的相关政策文件，政府鼓励建设单位采用工程总承包模式，此种模式也会成为未来的趋势。此外，虽然本条较征求意见稿删除了不宜采用工程总承包方式的项目的规定，但本条同时规定了采用该模式的前提条件，即采用该模式需同时满足建设内容明确和技术方案成熟的条件。
第七条建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
【解读】本条规定工程总承包的发包阶段和发包条件。其中针对政府投资项目和非政府投资项目规定了不同的发包阶段和发包条件，根据《政府投资条例》（国务院令第712号）第二条的规定，所谓政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动。对于非政府投资项目，拟采用工程总承包模式的，应当在核准或备案后进行发包。而对于拟采用工程总承包模式的政府投资项目，应当在初步设计审批完成之后进行发包，除非该项目属于按照国家相关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，此类项目，应当在完成投资决策审批后进行发包。根据《政府投资条例》第十三条的规定，对下列政府投资项目，可以按照国家有关规定简化需要报批的文件和审批程序：
（一）相关规划中已经明确的项目；
（二）部分扩建、改建项目；
（三）建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的项目；
（四）为应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件需要紧急建设的项目。
前款第三项所列项目的具体范围，由国务院投资主管部门会同国务院其他有关部门规定。
对于符合上述条件的政府投资项目，在完成相应的投资决策审批后，可以进行工程总承包的发包。
第八条建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。
工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
【解读】本条规定工程总承包模式的发包方式。包括招标和直接发包。因工程总承包涵盖设计、采购及施工阶段，根据本条规定，其中任何一项根据《招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等规定属于必须招标的项目的，则必须采用招标的方式选择工程总承包单位。设计、采购或者施工均不属于必须招标的项目的，可以采用直接发包方式选择工程总承包单位。需要特别说明的是，若建设单位对于可以直接发包的项目采用招标方式确定工程总承包单位的，即使该项目不属于必须招标的项目，同样受招标投标相关法律法规的约束。
第九条建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：
（一）投标人须知；
（二）评标办法和标准；
（三）拟签订合同的主要条款；
（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；
（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；
（六）投标文件格式；
（七）要求投标人提交的其他材料。
建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。
推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。
【解读】本条规定采用招标方式选择工程总承包单位的。编制招标文件的具体要求，除招标文件的通用内容外，特别明确施工总承包招标文件需列明发包人要求，包括目标、范围、设计和其他技术标准，包括对节约能源、生态环境保护等的明确要求。同时建设单位还应提供发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。这也与第七条规定的工程总承包的发包阶段和发包条件相对应。
目前，工程总承包合同示范文本为住建部和工商总局于2011年9月7日发布的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216），该示范文本并非强制适用文本，发包人可以选择适用，下载链接：
http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201110/t20111018_206653.html
。该示范文本制定时间较早，住建部应当尽快出台最新的工程总承包合同示范文本。
第十条工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
【解读】本条规定成为工程总承包单位的条件。征求意见稿仅要求工程总承包单位具有设计资质或施工资质，但本条要求工程总承包单位需同时具备设计资质和施工资质，仅具有设计资质或施工资质的单位，必须与具备施工资质或设计资质的单位组成联合体，否则不能成为工程总承包单位。设计单位和施工单位组成联合体的，应确定牵头单位，明确各成员之间的责任和权利，并共同与建设单位签订工程总承包合同，就总承包项目承担连带责任。在联合体中，设计单位和施工单位在签订联合体协议时，应尽可能的明确划分双方的权利、义务及违约责任的承担，以便在一方对外承担连带责任后，基于联合体协议向另一方追偿，因此，联合体协议应引起施工单位和设计单位的重视。
第十一条工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。
政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。
【解读】本条规定工程总承包单位的禁止情形。即项目的代建单位、管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得成为项目的总承包单位，因为此类主体应当站在建设单位的角度，对项目的质量、工期、安全、造价等进行监督和管理，与施工总承包单位存在直接的利益冲突，如果其可以成为工程总承包单位，则势必会影响公平与公正。
本条第二款规定的相关文件编制单位与评估单位，因前期在文件编制、评估过程中，会知晓与项目相关的重要信息，获得大量与项目相关的资料，如果此类单位可以成为施工总承包单位，则对于其他潜在的工程总承包单位不公平，势必会破坏公平竞争的市场环境。但是，本条在征求意见稿的基础上，增加了例外情形，即政府投资项目招标人已经公开相关文件的，相应的编制单位可以参加投标，因为在此种情况下，所有的投标人都可以获取相关文件，也就不存在不公平的情况。虽然本条仅规定了政府投资项目的例外情形，但非政府投资项目同样适用该条款的规定。
第十二条鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。
【解读】本条规定工程总承包单位的资质问题。虽然第十条规定施工单位和设计单位可以组成联合体进行工程总承包，但此处的规定实为一种过渡手段，毕竟同时具备施工资质和设计资质的单位较少，结合相关政策文件及本条的规定，同时具备施工资质和设计资质将成为未来工程总承包单位的趋势，因此，鼓励设计单位或施工单位申请施工资质或设计资质。虽然本条规定了满足条件的设计单位或施工单位可以直接申请相应类别的施工资质或设计资质，但申请相应资质，同样应满足《建筑业企业资质管理规定》《工程设计资质标准》《建筑业企业资质标准》等规定的资质条件。
第十三条建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。
【解读】本条规定投标文件的编制期限。《招标投标法》第二十四条规定“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日”。征求意见稿中明确“依法必须招标的工程项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不宜少于三十日；国家重大建设项目以及技术复杂、有特殊要求的项目，不宜少于四十五日。”但本条删除了征求意见稿中对于依法必须招标的工程项目投标文件编制的期限要求，考虑到在工程总承包项目中，投标人须同时就设计、施工甚至采购部分编制投标文件，此类投标文件的编制时间应当长于施工总承包项目投标文件的编制时间，《招标投标法》关于最短20日的规定在工程总承包项目中显然应当予以适当延长，但本条并未明确予以规定，在实际操作中可能会因此产生争议。
第十四条评标委员会应当依照法律规定和项目特点，由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。
【解读】本条规定评标委员会的构成。因工程总承包项目设计工程的设计、施工、采购、造价等各个方面，评标委员会应当由相应领域的专家组成，保证评标工作的专业、公平和公正。
第十五条建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。
建设单位承担的风险主要包括：
（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；
（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；
（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；
（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。
具体风险分担内容由双方在合同中约定。
鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。
【解读】本办法第四条规定工程总承包活动应合理分担风险。本条对建设单位和工程总承包单位分别应承担的风险进行了明确规定。其中，应当由建设单位承担的风险包括：1.主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；2、因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；3、不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；4、因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；5、不可抗力造成的工程费用和工期的变化。其余风险的承担主体则为工程总承包单位，但具体风险分担内容，双方有权基于意思自治在合同中予以约定。因此，在签订工程总承包合同时，双方需对风险承担进行明确具体、具备可操作性的约定，如约定工程材料、设备、人工价格的波动幅度、因政策变化引起合同价格变化的幅度、因不可预见的地质条件、建设单位原因或不可抗力造成费用和工期变化的幅度，在约定的幅度范围内，风险由工程总承包单位承担，超过相应幅度的，风险由建设单位承担。
第十六条企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。
建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。
依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。
【解读】本条规定工程总承包合同的价格形式。其中对于企业投资项目，建议采用总价合同，但并非强制采用总价合同，企业有自主选择权。而政府投资项目应合理确定价格形式，采用总价合同的，一般不予调整。同时，双方可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法，依法必须招标的项目，应合理确定价格。
（未完待续，《办法》第三章、第四章的解读见下一期）